Bioética: origens do novo saber

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Relativização da liberdade humana

Síntese e adaptação de texto contido em:
MOTA, Sílvia. Responsabilidade civil decorrente das manipulações genéticas: novo paradigma jurídico ao fulgor do biodireito. Tese (Doutorado em Justiça e Sociedade)–Universidade Gama Filho, Rio de Janeiro, 2005 [Aprovada, por unanimidade, no Exame de Qualificação, realizado em 15 jun. 2005. Orientador: Professor Doutor Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Membros da Banca Examinadora: Professor Doutor Ricardo Pereira Lira, Professor Doutor José Ribas Vieira e Professora Doutora Fernanda Duarte].
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No contexto social, a liberdade “é uma conquista” e se impõe ao homem como de sua responsabilidade. Essa ausência de princípios norteadores da ação destaca-se na passagem da obra "O Existencialismo é um Humanismo", no qual um jovem pergunta a Jean Paul Sartre se deve ir para a guerra ou cuidar da mãe. Responde o filósofo, não existir uma regra, um valor, um modelo, mesmo uma resposta correta ou um conselho exterior, a servir de parâmetro para a ação. Ensina ser de total responsabilidade do jovem esta opção, por ser livre na eleição dos seus próprios valores. Não existindo valores universais a lhe servirem de paradigma, cabe ao homem engendrar os próprios valores que nortearão suas ações na vida. E, por assim ser, não existem valores éticos universais para a vida humana, mas somente a construção real e individual dos valores.

Este pensamento leva à seguinte verificação: em Sartre, para atingir um fim/objetivo, é lícito usar de quaisquer meios?

As ações livres dos homens trilham a um fim determinado. Mas, na perspectiva sartriana, este objetivo está ameaçado pelo Outro, o qual, embora necessário, é também um mal. Coexistem, portanto, Eu e o Outro, duas liberdades que se afrontam e tentam mutuamente paralisar-se através do olhar. No meio social, o convívio Eu-Outro se constitui num embate pela supremacia da liberdade. Ao perceber-se inapto para uma identificação objetiva à consciência do Outro, será o homem conduzido a volver os olhos deliberadamente para o Outro. Por esta atitude avoca a própria liberdade, tentando ultrajar a liberdade do Outro. Dessa forma, o alvo do conflito será trazer a lume a luta de duas liberdades confrontadas enquanto liberdades. O Outro é um mal porque a sua liberdade demarca a liberdade própria do Eu e, mais ainda, é um mal indissociavelmente arraigado ao homem, pois o Outro faz parte do seu Eu, da sua consciência e da sua ação. Intentando satisfazer seus desejos e sua liberdade, o homem faz do Outro um meio, um mero objeto da sua livre ação. Mas, estabelece-se a recíproca e a liberdade do homem se desumaniza tornando-se um objeto do Outro e fazendo do Outro, igualmente, seu objeto. Impõe-se uma relação de senhor do Outro em relação ao homem, que passa a se sentir indefeso frente ao julgamento da consciência. O Outro é seu juiz e seu senhor. Não existe refúgio, pois em qualquer lugar o Outro se imporá, mesmo na sua solitude, porque o Outro está cristalizado no seu próprio cérebro.

Nas ações voluntárias dos homens, o Outro aparece como um Mal por impor limites à liberdade de ação humana e um Bem por constituir-se num meio para seus fins. Dessa forma, afirmar a liberdade implica na sobreposição ao Outro, transformando o homem num objeto da própria liberdade. Contudo, como assinala Jean Morange, a liberdade humana não é absoluta: “É banal afirmar que nenhuma liberdade pode ser limitada. Mesmo aos olhos dos liberais mais extremistas, a liberdade de cada um deve terminar onde começa a liberdade do outro.” O ser humano, no gozo de sua liberdade, pode decidir-se por um determinado projeto de vida. Mas, embora seja único e irrepetível, não se encontra exilado no mundo, fechado em si mesmo. O homem convive com os demais, é um ser coexistencial. Neste sentido, declara Carlos Fernández Sessarego: “A existência é coexistência.”

Sob um ponto de vista histórico, interessante trazer a famosa distinção de B. Constant entre a liberdade do mundo antigo e a liberdade dos tempos modernos, referindo-se a modelos de liberdade que respondem a conquistas de etapas históricas concretas e aplicáveis a diferentes tipos de convivência social; ou a diferenciação de Imannuel Kant a dois usos de liberdade: um negativo, incorporado à capacidade do ser humano de agir independentemente de quaisquer outras causas para além da sua própria vontade ou razão prática - a independência a respeito de um objeto desejado; outro positivo, referente ao poder causal da razão em se autodeterminar, permitindo-lhe agir autonomamente, apenas com bases racionais. Isto significa a determinação do livre arbítrio pela simples forma legisladora universal. Assim, ser livre é ser moralmente responsável. Segundo Imannuel Kant, vontade livre e vontade submetida às leis morais são uma e a mesma coisa. Dennis Lloyd traça também a distinção entre a liberdade positiva e a liberdade negativa, enlaçando a última à organização do modelo de sociedade de tal modo que, independente de todas as sujeições impostas à ação individual em relação à sociedade como um todo, subsiste uma esfera para a escolha e a iniciativa individuais, alargada em conformidade ao bem-estar público. A liberdade positiva, por outro lado, muito mais próxima de uma concepção espiritual, subentende alguma espécie de oportunidade máxima para a auto-realização de cada indivíduo, até que atinja sua plena capacidade como ser humano.

No rastro do exercício livre da vontade humana, não se pode olvidar, os fins não justificam os meios. Neste sentido alerta Imannuel Kant que: “[...] o homem – e, de uma maneira geral, todo o ser racional – existe como fim em si mesmo, e não apenas como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade.”

Esta divagação pelo mundo filosófico fixa alguns pontos fundamentais. A liberdade é a condição da existência humana; o homem é incondicionalmente livre, pode escolher livremente o que fazer. Não obstante, esta liberdade poderá limitar-se pelo medo, levando-o a abdicar de certas escolhas por receio à repressão religiosa, moral ou jurídica. Mas, a liberdade em si estará sempre presente e, sobrepondo-se ao medo, será executada. Por tal motivo - sendo um poder do homem - a liberdade sem freios arrisca-se a transformá-lo num asselvajado, o que importará na opressão dos fracos pelos fortes e na ausência de toda liberdade dos primeiros.

Na realidade, o nascedouro do conflito é a intolerância do homem frente ao exercício da sua própria liberdade. Daí a necessidade do estabelecimento de regras jurídicas para reger o desenvolvimento e a atuação do ser humano no corpo social.

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REFERÊNCIAS:

CONSTANT, B. De la libertad de los antigos comparada com la de los modernos: escritos políticos. Tradução M. L. Sánchez Mejía. Madrid: CEC, 1989.

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad y genoma humano. In: EL DERECHO ante el Proyecto Genoma Humano. Tradução José Gerardo Abella. Bilbao: Fundación BBV Documenta, 1994. v. I.

KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. Tradução Alex Marins. São Paulo: M. Claret, outono 2002.

KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Tradução Alex Marins. São Paulo: M. Claret, outono 2002.

LLOYD, Dennis. A ideia de lei. 2. ed. Tradução Álvaro Cabral. São Paulo: M. Fontes, 2000.

MACEDO, Ubiratan Borges de. A idéia de liberdade no século XIX: o caso brasileiro. Rio de Janeiro: Expressão e Cultura, 1997.

MORANGE, Jean. Droits de l’homme et libertés publiques. 3. ed. Paris: Presses Universitaires de France, 1995.

SARTRE, Jean Paul. O ser e o nada. Petrópolis: Vozes, 1999.

plágio poético

A poesia é uma das sete artes clássicas, pela qual a linguagem humana é esculpida com fins estéticos. Poesia é arte - é etérea - confunde-se ao sentir do ser poeta. Não se escreve poesia. Sente-se a poesia. Sua expressão, falada ou escrita - a obra - é o poema. O artífice é o poeta. Sendo assim, não se realizam plágios de poesias, mas de poemas.

Adentrando, ainda que perfunctoriamente, no campo jurídico do tema em epígrafe, no Brasil, a Lei nº 9.610 de 1998, cognominada Lei dos Direitos Autorais, estabelece as diretrizes pertinentes à matéria.

Importante ressaltar que o direito autoral compreende um complexo de faculdades jurídicas cujo titular é todo criador de obra intelectual, no que pertine ao seu resguardo, transferência e reprodução. Nasce este direito no momento em que se exterioriza a ideação e independe de registro. Sua violação é capitulada como crime, pelo ordenamento jurídico nacional.

O artigo 5º do diploma legal, anteriormente referido, explicita no inciso VI, ser uma reprodução: “[...] a cópia de um ou vários exemplares de uma obra literária, artística ou científica ou de um fonograma, de qualquer forma tangível, incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporário por meios eletrônicos ou qualquer outro meio de fixação que venha a ser desenvolvido [...]”; e, no inciso VII, caracteriza como contrafação: “[...] qualquer reprodução não autorizada.”

Teoricamente, define-se assim contrafação: “[...] a imitação fraudulenta de um produto industrial, de uma obra de arte ou de literatura; edição de um livro que tem voga, feita sem autorização do proprietário da obra, e em seu prejuízo” (AULETE, 2009). Semanticamente, a expressão associa-se à pirataria: “Ação criminosa que consiste na reprodução, uso ou venda de cópias não autorizadas de material protegido pelas leis do direito autoral” (AULETE, 2009). A palavra “pirataria” não é termo jurídico, mas popular.

O artigo 7º da Lei dos Direitos Autorais exara serem obras intelectuais protegidas: “[...] as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro [...].” No âmbito desta proteção especifica, entre outros, os textos de obras literárias, nos quais se insere o poema, objeto referenciado nas laudas aqui apresentadas.

É bom dizer que, por vezes, a prática de plágio é confundida com a de reprodução ou cópia desautorizada de uma determinada obra.

Nas páginas do Dicionário Michaelis (Disponível em: . Acesso em: 14 ago. 2009), plagiar assume os seguintes significados: “1. Cometer furto literário, apresentando como sua uma idéia ou obra, literária ou científica, de outrem. 2. Usar obra de outrem como fonte sem mencioná-la; 3. Imitar, servil ou fraudulentamente.”
No mesmo diapasão, o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa (Disponível em: . Acesso em: 14 ago. 2009), apresenta as acepções: “1. Apresentar como da própria autoria (obra artística, científica etc. que pertence a outrem). 2. Fazer imitação de (trabalho alheio).”

A partir destes sentidos e levando-se em consideração as diversas nuanças sugeridas pelo tema, a literatura científica difere as modalidades de infração em usurpação e contrafação. Na usurpação, o infrator apodera-se da obra de terceiros, apresentando-a como sua, sonegando do legítimo criador a sua autoria; na contrafação, a obra não é meramente copiada e sim retocada de modo a se passar por obra nova, autônoma daquela que originou o plágio. O “disfarce” assinalado confere ao plágio um caráter ofensivo, ardiloso, porque o plagiador apodera-se do engenho da obra alheia, camuflando-a, para que exiba nova roupagem.

Uma das formas mais eficientes de minimizar a questão do plágio, sob as formas de usurpação e contrafação é denunciá-lo. Não apregoar um ato criminoso sob a alegação de que se está a oferecer publicidade gratuita ao criminoso é um pueril engano. Sendo assim, não mais se exibiriam, através da imprensa, fotos de assassinos, estupradores ou de políticos corruptos, entre outros. Os cidadãos que compõem o corpo social possuem o direito de conhecer tais criminosos, para deles se protegerem. Decisivamente, não se deve calar.

Deixando as questões jurídicas, salienta-se que incorrer no plágio, na arte poética, é um dos grandes absurdos cometidos pelos desavisados. Sendo o poema expressão do sentimento do poeta, cria-se deformidade, não poema. Impossível plagiar o sentimento que origina uma expressão poética! E, se ninguém mais perceber - porque impossível ter conhecimento de todos os poemas do mundo - saberá o plagiador ser aquele “poema” uma expressão da sua “incapacidade poetal”, como diria, talvez, o querido poeta Marcial Salaverry. Um monstro a aviltá-lo, constantemente: “Não és meu criador! Não és meu criador!..” Então, por que criar contra si mesmo tamanha ofensa? Bom seria que não ocorresse, mas, realizado o plágio, é razoável deletá-lo e recriar o sentimento que lhe povoa o espírito, através das próprias palavras. Honesto e original. Aliás, no mundo atual, triunfa o incomum, não a mesmice. Pelo desejo incontido de copiar o próximo em tudo é que referenciais éticos se perdem na contemporaneidade, em todas as áreas.

Beijos originais, só meus!
Sílvia Mota.
Cabo Frio, 14 de agosto de 2009 – 9:57hs.

Ações de Wrongful life e Wrongful birth

Síntese e adaptação de texto contido em:
MOTA, Sílvia. Responsabilidade civil decorrente das manipulações genéticas: novo paradigma jurídico ao fulgor do biodireito. Tese (Doutorado em Justiça e Sociedade)–Universidade Gama Filho, Rio de Janeiro, 2005. Em andamento. [Aprovada, por unanimidade, no Exame de Qualificação, realizado em 15 jun. 2005. Orientador: Professor Doutor Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Membros da Banca Examinadora: Professor Doutor Ricardo Pereira Lira, Professor Doutor José Ribas Vieira e Professora Doutora Fernanda Duarte].

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O subtítulo em epígrafe traz ao mundo jurídico uma nova realidade fática como eventual fonte de responsabilidade civil, com escassa e não uniforme doutrina jurisprudencial a nível internacional, pois no âmbito do direito brasileiro a questão não foi ainda abordada, o que mais instiga a inquietação intelectual da autora.

O debate é conhecido em outras latitudes, por exemplo, nos Estados Unidos e na Europa, nos últimos tempos, e tudo faz supor que a progressiva solidez da consciência social da possibilidade de abortar, assim como o incremento das provas pré-natais, incrementem estas demandas de responsabilidade civil contra médicos e outras instituições. Por tal motivo e pela singularidade dos problemas dogmáticos plantados por este tipo de reclamações, parece oportuno abordar algumas destas questões.

Trata-se de uma tipologia de danos determinantes de possível responsabilidade civil do médico, decorrente de erro no diagnóstico pré-natal, por falta de realização ou defeituosa realização diagnóstica, arrolada à concepção e ao nascimento da pessoa. Não se descobre ou não se informa o risco de enfermidade congênita do ser humano concebido, resultando daí nascer um feto doente, portador de defeitos condizentes a tal moléstia, não dispondo a mulher da possibilidade de recorrer ao aborto dentro do prazo legalmente estabelecido.

Estas hipóteses proporcionam abertura às chamadas ações de wrongful birth e wrongful life, consideradas na jurisprudência norte-americana e cujas denominações, em inglês, se mantém nos distintos trabalhos e resoluções judiciais sobre o particular.

Na primeira, wrongful birth, os pais alegam que, ao não se haver detectado ou não se haver informado sobre a possibilidade da mãe conceber ou dar nascimento a um ser com enfermidades congênitas, se lhes privou da oportunidade de adotar uma decisão informada sobre procriar ou não, sobre dar ou não lugar ao nascimento. Na segunda, ação de wrongful life, o filho demandante argumenta que se não ocorresse o conselho médico inadequado, não haveria nascido para experimentar o sofrimento próprio da sua enfermidade.

Na ação de wrongful birth, a culpa do médico consiste em um erro que conduz ao nascimento do filho dos pais demandantes, e, na ação de wrongful life, o erro médico invocado é o de ter conduzido à vida o próprio filho enfermo demandante.

Com tais referências iniciais, nas ações de wrongful birth, os pais demandantes reclamam normalmente a indenização do dano consistente no prejuízo moral e econômico derivado de ter tido um filho portador de uma enfermidade congênita. O dano moral, nesses casos, será aquele constituído pela aflição, desgosto e encargo que leva consigo a existência de um filho afetado por uma doença irremediável e, de ordinário, muito penosa. O dano econômico, por sua vez, será determinado pela necessidade de fazer frente aos gastos e desembolsos especiais impostos pela mesma enfermidade, gastos estes adicionais aos exigidos pelo sustento de um filho sadio. Depois de algumas vacilações iniciais, os tribunais norte-americanos mostram-se propícios a admitir a demanda e condenar ao médico demandado o pagamento dos gastos extraordinários ocasionados pelo nascimento e a existência do filho enfermo, se bem tenham recorrido com freqüência ao argumento moderador da indenização consistente na valoração da paternidade. Trata-se de uma espécie de compensação entre o prejuízo patrimonial que o sustento do filho enfermo implica e a vantagem ou benefício que a existência do filho significa. Por outro lado, nas ações de wrongful life, o filho demandante solicita a condenação do médico para reparo dos danos consistentes: em primeiro lugar, pelo ato mesmo de nascer, pois alega teria sido melhor não haver nascido a viver naquelas condições; em segundo lugar, pelos danos econômicos acarretados pela vida enferma.

Investigações biomédicas com embriões humanos: utilitarismo ético?

Surge nos séculos XVIII e XIX, em decorrência do movimento positivista, a Teoria do Utilitarismo, entendido este como ética normativa. Formulou-se através da metodologia moral e social de Stuart Mill (Utilitanianism), Jeremy Bentham (The principles of morals and legislation) e, também, de Henry Sidgwick (The Method of ethics).

O princípio fundamental desta metodologia é anunciado pelo aforismo: fugir da dor e buscar o prazer – a felicidade. A ética utilitarista consiste na identificação do bom com o útil e se expressa no sentido de que a melhor ação é aquela que produz a maior felicidade para o maior número de pessoas, e pior é aquela que, de igual maneira, ocasiona a miséria.[1] Sendo assim, uma ação é moralmente benquista se aspira a busca da felicidade e inaceitável se tende a produzir a infelicidade. Para além da felicidade do agente da ação, considera-se, também, a felicidade de todos aqueles afetados. A felicidade individual concretiza-se quando revela a felicidade geral. Esta afirmação supõe um liame entre a utilidade individual e a utilidade pública, pressuposto do pensamento de James Mill, para quem cada um deseja a felicidade alheia porque esta se encontra intimamente associada à sua própria felicidade.

Mas, pergunta-se, logo de início: quando entra em cena a vida humana, deve-se considerar como critério da reflexão ética o bem individual de um ser humano ou o cálculo de probabilidade maior ou menor que tem um determinado ato ou norma de promover o maior bem abstrato?

Neste texto, a discussão se coloca nos contornos das investigações biomédicas com embriões humanos, a partir das quais se pretende contribuir para o bem estar do maior número de pessoas. O perigo, iminente, é destituir de valor a vida do embrião, por si mesma, passando-se a tratá-la como um bem físico, nada mais. O conteúdo axiológico, na ética utilitarista, parece erigir-se unicamente na atitude do médico ou do cientista, quando imprimem às suas ações uma finalidade ou intenção, boa ou má. A vida do embrião se reduz à condição de meio adequado para alcançar um fim proposto, nestes casos, a cura de enfermidades ou investigação biomédica. Corre-se, portanto, o risco de lançar ao esquecimento a fórmula kantiniana do imperativo categórico: "Age de tal modo que uses a humanidade, ao mesmo tempo na tua pessoa e na pessoa de todos os outros, sempre e ao mesmo tempo como um fim, e nunca apenas como um meio”.

As pedras angulares que se digladiam nos campos da bioética e do biodireito, a favor da investigação com embriões humanos, fundam suas raízes neste utilitarismo ético, que lhes outorga um tratamento que os mantém mais ao lado da natureza relativa às coisas do que às pessoas. A partir deste espectro utilitarista da vida, a dignidade humana se queda notadamente ameaçada, pois a pesquisa biomédica deixa de ser um instrumento humano para melhora da qualidade e expectativa de vida dos embriões. A investigação científica, abalizada no cumprimento de diretrizes e apreciações externas à própria vida humana, repercute - fatal - na consideração do embrião, cuja vida se reinterpreta em termos de utilidade biológica: a vida de um indivíduo humano não tem valor per si, mas só enquanto relacionada a algo ou alguém. Desta forma, os interesses estranhos ao embrião preponderam frente à realidade humana ali assentada. Estes interesses suscitam investigações biomédicas fundadas num procedimento que norteia uma crescente ausência de proteção jurídica e estimula a coisificação da vida humana embrionária, deixando esta de ser limite ético e alicerce para uma adequada investigação biomédica com embriões humanos.

John Rawls, filósofo, dentro da tradição liberal resgata a discussão sobre o contrato social e repreende a tendência utilitarista por privilegiar a maximização dos benefícios - o que pode ser conveniente - mas injusto, porque alguns indivíduos são sacrificados em benefício de outros e não se pode ofender a inviolabilidade de cada pessoa considerada na sua individualidade, qualidade que não pode ser sacrificada nem mesmo em favor do bem estar da sociedade. No mesmo átrio, expõe Heller que as necessidades dos seres humanos – todas – devem ser concretizadas, com exceção daquelas que, para a sua satisfação, exijam que um homem seja meio para outro homem. Para Rawls, existe um equívoco quando se identifica o bem-estar social com as definições de bem, quando se deveria relacioná-lo ao que é justo. A posição de Rawls se lança em razão do destaque social das ideias utilitaristas sobre a admissão de uma sociedade ordenada de acordo com a maximização do bem-estar dos cidadãos. Segundo o pensador, este pensamento contraria as noções básicas de Justiça, afrontando as liberdades de expressão, as liberdades políticas e a igualdade de oportunidades e de direitos. Assume o jusfilósofo o dito kantiniano de que nenhum ser humano pode ser usado como meio para se alcançar um fim determinado, mesmo que seja este para beneficiar uma sociedade inteira. Neste passo, considera a dignidade moral das pessoas defendendo o princípio de que cada pessoa deve ser preservada na particularidade, e que é preciso “[...] respeitar as distinções entre as pessoas.”[2]

Deve-se salientar que a Teoria do Utilitarismo pode ser vislumbrada através de duas categorias: o de ato e o de norma. Sob o prisma do utilitarismo de ato, faz-se necessário deliberar quanto ao que é certo ou obrigatório por solicitação direta ao princípio de utilidade. Isso significa dizer que é necessário situar qual das possíveis ações produzirá, em termos, maior porção de bem presumível em relação ao mal. Ajuíza-se o efeito do ato numa determinada circunstância arrolando-o ao equilíbrio geral do bem em relação ao mal. Estas são as diretrizes éticas do momento: numa situação de conflito, sopesar os prós e contras da ação humana, no condizente ao resultado esperado. A partir do utilitarismo de norma valoram-se as regras na moral, salientando-se o quanto é relevante tomar uma atitude específica em função de uma regra e não inquirindo sobre qual atitude gerará conseqüências melhores numa determinada situação. As regras, aqui em relevo, devem promover o maior bem possível para o maior número possível de pessoas. A partir deste raciocínio, não há que se perguntar se determinada regra é certa ou errada, justa ou injusta, mas apenas se é legítima ou ilegítima. Sendo regra, estabelecida a partir do consenso social, deverá ser seguida. Desemboca-se, portanto, nas regras jurídicas, obrigatórias e sancionadoras da conduta humana; regras estas que exigem revisão constante, sendo a cada passo, substituídas, com base em sua finalidade. No Brasil, esta visão finalista do Direito revela suas raízes no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”

As atividades dos cientistas nas investigações biomédicas com embriões humanos acompanham as necessidades de oferecer uma melhor qualidade de vida ao grupo social, contudo seus atos devem expressar o aceite dos seres humanos envolvidos. Por tal razão, busca-se fundamento em Heller, quando afirma que o sistema de necessidades humanas deveria corresponder ao sistema de necessidades eleitas pelos humanos. Pode-se concluir desta afirmativa que a finalidade da ação humana é, essencialmente, também o padrão de moralidade (conjunto de regras e preceitos da conduta humana) cominado pela sociedade. Alcançado este ponto, não se deve olvidar que as relações travadas entre homem e sociedade não se encontram cristalizadas através dos tempos. Ao contrário, vivificam-se, a partir das aspirações e objetivos do grupo social.

Uma sociedade que se estribe nas marcas da Justiça é aquela na qual seus pilares - as instituições – buscam a efetivação do bem-estar social, com a participação de todos os sujeitos envolvidos. É necessário afirmar que em todas as relações, individuais ou coletivas, colocam-se momentos em que os sacrifícios devem ser aceitos em função de um bem maior. Rawls corrobora ao aproveitar a ideia utilitarista: “[...] a sociedade está ordenada de forma correta e, portanto, justa, quando as instituições mais importantes estão planejadas de modo a conseguir o maior saldo líquido de satisfação obtido a partir da soma das participações individuais de todos os seus membros.”[3]

No rastro dessas orientações, afirma-se que a pesquisa com embriões humanos não afronta a dignidade humana, tendo em vista que seus resultados privilegiam não somente um indivíduo em particular, mas a sociedade como um todo, e, por essa razão, a aceitação geral inviabiliza a ofensa. Atender aos interesses da maioria é, também, uma forma de se fazer justiça. Cabe, entretanto, apreciação crucial das preferências, para que não se apresentem ofensivas, onerosas ou excessivamente modestas.[4]

Neste contexto, cabe aos legisladores estabelecerem e aos magistrados efetivarem um Direito que - cumprindo o seu fim - concretize o anseio social. A máxima que divisa o ser humano como fim em si mesmo é imprescindível na criação, interpretação e aplicação das normas jurídicas, pois este enfoque servirá de referencial ao estabelecimento de um mínimo ético a ser considerado pelo Direito. Justifica-se, assim, o paradigma do Estado Democrático de Direito, através do qual quaisquer projetos relacionados à vida humana agregam-se, com fulcro numa ordem jurídica que se curva à majestade dos Direitos Fundamentais e, em especial, à imponência ético-jurídica do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
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[1] Cesare Beccaria em sua obra clássica Dos Delitos e das Penas foi o primeiro a formular essa ideia, a seguir adotada por outros pensadores.
[2] RAWLS, John. Uma teoria da justiça. São Paulo: M. Fontes, 1997, §5, §§26-28, §30 e §54.
[3] RAWLS, John. Uma teoria da justiça. São Paulo: M. Fontes, 1997, p. 25.
[4] Preferências ofensivas são aquelas com forte apelo discriminatório, que envolvem desprezo por categorias ou grupos sociais, preconceitos religiosos ou raciais. Se tais preferências forem satisfeitas, as demais preferências serão tratadas de forma desigual. As preferências onerosas são as que fazem exigências excessivas aos recursos escassos. Um grupo pode ter desenvolvido o gosto por uma vida luxuosa e cara, e sentir-se-ia extremamente infeliz não usufruindo de tal vida, e enfim não é justo que alguns se privem de necessidades mais básicas para ver satisfeita tal exigência. E as preferências modestas são resultado da vivência em um meio social enfraquecido, assim, por não ter acesso a certas demandas socais fundamentais, como educação e saúde, as pessoas podem acreditar que não necessitam de mais do pouco que recebem. PELLIZZARO, Kerlly. A concepção de pessoa na teoria da justiça equitativa de J. Rawls. Dissertação apresentada à Coordenação do Curso de Pós-Graduação em Filosofia, Área de concentração em História da Filosofia Moderna e Contemporânea, Linha de Pesquisa: Ética e Política, turma 4 (2003/2005), Setor de Ciências Humanas, Letras e Artes, da Universidade Federal do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do título de Mestre em Filosofia. Curitiba, 2006. Disponível em: http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/1884/10386/1/kerlly.pdf. Acesso em: 11 maio 2009.

Princípio de Justiça e Direito no mundo contemporâneo

Síntese e adaptação de texto contido em:
MOTA, Sílvia. Responsabilidade civil decorrente das manipulações genéticas: novo paradigma jurídico ao fulgor do biodireito. Tese (Doutorado em Justiça e Sociedade)–Universidade Gama Filho, Rio de Janeiro, 2005. Em andamento. [Aprovada, por unanimidade, no Exame de Qualificação, realizado em 15 jun. 2005. Orientador: Professor Doutor Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Membros da Banca Examinadora: Professor Doutor Ricardo Pereira Lira, Professor Doutor José Ribas Vieira e Professora Doutora Fernanda Duarte].

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Introdução

Nenhum teórico, nenhum povo ou civilização possui um imarcescível e peremptório conceito de Justiça. Esta assertiva aproxima-se do pensamento grego, pois os sofistas ainda muito cedo haviam negado a existência de uma Justiça absoluta. Sócrates afirmara-a arrebatadora e dogmaticamente, curvando-se, a seguir, ao encargo de revelar ser inalcançável à sua reflexão aquele significado. Platão dispôs-se atingir essa verdade, mas pressagiou também ser o resultado desta busca, inexprimível. Desta forma, o vestíbulo no qual se desvendaria este conhecimento, culminou por contentar-se a presidir o culto a um misticismo religioso.

A idéia de Justiça dos ocidentais é herdada, em grande parte, das noções expostas inicialmente por Platão, Aristóteles e pelos juristas romanos. Em Platão, Justiça é a virtude suprema, sintonizadora das demais virtudes, sendo, portanto, a harmonia, sua nota basilar; Aristóteles faz a clássica distinção entre justiça distributiva e justiça comutativa em função dos critérios da proporção e da igualdade; e, neste contexto, é pertinente entrar em curso a velha colocação do jurista romano Ulpiano: Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi significando: Justiça é a constante e perpétua vontade de atribuir a cada um o seu direito. Normalmente decifrada pelos múltiplos autores através das exigências da justiça distributiva, suscita esta definição ponderações em torno da dificuldade de distribuir precisamente os recursos disponíveis, limitados ou escassos, e provoca um grande busílis: o da afinidade entre Justiça e Direito.

Pelas dificuldades oferecidas, o Ocidente não se limitou a construir uma Teoria da Justiça, mas importou-se em encontrar o meio de realizá-la historicamente. Dessa forma, o Relatório Belmont, em 1978, articula ser o Princípio de Justiça uma questão de imparcialidade na distribuição dos riscos e dos benefícios. Mas desta assertiva surgem mais perguntas: quem é igual e quem não é igual, se os homens têm diferenças de todo tipo? Quais considerações justificam afastar-se da distribuição igualitária?

Pretende-se nas próximas laudas, conquanto perfunctoriamente, estudar os critérios apontados pelos estudiosos com vistas à resolução da distribuição dos bens, estabelecendo a viabilidade da sua aplicação no contexto do mundo contemporâneo, quando o Princípio de Justiça é enlaçado definitivamente ao direito que todos possuem de serem tratados igualmente.

A importância dessa discussão repousa na possibilidade de indicar nova interpretação aos aspectos então apresentados, reconhecendo o engano do discurso atual e, também, em demonstrar quais as atitudes tomadas pelos tribunais diante dos casos in concreto. A busca pela Justiça, por ser inerente à própria vida do ser humano, exsurge como conseqüência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil.

As possíveis respostas serão formuladas com supedâneo na legislação, na literatura filosófico-jurídica e na jurisprudência fracionária, buscando-se a análise da atual amplitude dessa virtude humana suprema cognominada Justiça.

1 Localização da Justiça

A Teoria da Justiça é situada por Miguel Reale no âmbito da Axiologia[1], ramo do conhecimento cujo objeto é o estudo da noção de valor em geral. De sua raiz, abrolha o termo axiológico, significando império da Axiologia; com fulcro em valores intrínsecos ou essenciais, ou envolventes, fazendo as obrigações morais dependerem de valores.[2]

O termo Justiça é preocupação inflexível dos estudiosos das ciências humanas e sociais, e esta realidade leva o pesquisador a indagar se o estudo do Princípio de Justiça não deveria transcender os grilhões da Ética e impor-se ao campo do Direito.

Para dirimir tal contenda, procura-se fundamento nas palavras de Hans Kelsen, jusfilósofo, privilegiado cultor do refletir humano, por pretender exorcizar do interior da teoria jurídica a inquietação quanto aos conceitos de justo ou injusto. Segundo o artífice, o homem procura justificação absoluta para o seu próprio comportamento e, para tal, não lhe basta aceitá-lo apenas como meio adequado para um determinado fim. Para saciar esta necessidade, busca na religião ou na metafísica uma justificativa, imposta sob a denominação de justiça absoluta e desloca a justiça, deste mundo para um mundo transcendental, onde será concretizada por uma autoridade sobre-humana, divina, cujas características e funções são, por sua natureza, “inacessíveis à cognição humana”.[3] É, portanto, irracional, o ideal de justiça absoluta.

Para Hans Kelsen, todas as reflexões aptas a propiciar o debate sobre valores possui um campo delimitado: a Ética, ciência comprometida com o estudo não das normas jurídicas, mas das normas morais, estas às quais compete a missão de detectar o certo e o errado, o justo e o injusto. Inúmeras são as formas com as quais se concebem o justo e o injusto, levando este estudo a investigações inconclusivas. Por tal razão, deflagra o autor, a interpretação das leis deve ser objetiva.[4]

Com inspiração ressaltante no pensamento kelseniano, implanta-se o Princípio de Justiça nos domínios da Ética.

2 A Justiça é absoluta?

Os favoráveis à ala jusnaturalista respondem: sim, a Justiça é absoluta. A medida do justo deriva do Direito Natural. Desde que o mundo é mundo, sempre se praticam guerras e morticínios em nome dessa virtude e todos os praticantes desses atos declararam permanecer a Justiça do seu lado. Aos adeptos da linha positivista, a Justiça não é absoluta, por ser algo subjetivo e as medidas do justo serem mutáveis de grupo para grupo e mesmo de pessoa para pessoa.

É a justiça absoluta um ideal bruto e desconexo da realidade, simplesmente um pulcro devaneio da humanidade.

3 Classificação da Justiça

Com ímpetos de facilitar o estudo, proferem-se os tipos de Justiça apontados pelos estudiosos do tema.

Aristóteles faz a clássica distinção entre justiça comutativa e justiça distributiva. A justiça comutativa, com base no princípio de igualdade, preside as relações entre os indivíduos, equilibrando-as e tornando justas as trocas entre as pessoas. Não se abrevia ao restrito campo dos contratos, estendendo-se aos demais arrolamentos entre particulares. O devido a cada um lhe é próprio pelo simples fato de ser pessoa humana, como acontece com o direito à vida, o direito à indenização por perdas e danos, entre outros; e o tratamento igual será viável, se computada a necessária equivalência entre duas coisas.[5] A justiça distributiva preside as relações entre o grupo social e seus membros, suscitando inúmeros ajuizamentos em torno do referido problema de distribuição justa dos recursos disponíveis, limitados ou escassos. Deve-se fazê-lo pelo critério da proporcionalidade, distribuindo os bens correspondentes ao mérito e às necessidades de cada um. Sendo assim, dependeria em primeiro lugar do Estado, a quem compete distribuir bens e honras, levando em conta o mérito de cada um. Mas, pode ser também incumbência de uma pessoa privada: chefe de um grupo social, pai ou mãe de família, administrador de uma sociedade comercial ou industrial.[6]

São Tomás de Aquino sobrepôs à classificação anterior, a justiça geral ou legal, enfatizando o débito de cada um ao grupo social, sendo o imposto de renda exemplo desse critério.

Na Era Contemporânea, a justiça social, reclamo da sociedade, obedece à igualdade proporcional na repartição dos bens e procura assistir aos pobres e desamparados segundo suas necessidades essenciais, mediante a adoção de critérios que patrocinem uma distribuição mais balanceada da riqueza. Este anseio pela justiça social leva alguns autores, como F. A. Von Hayek, a exporem seu pessimismo quanto à sua concretização e banalização.[7] Em realidade, o apelo à justiça social tornou-se corrupto, vinculando-se a reivindicações que pretendem abonar como morais determinadas atitudes fulcradas em ideologias políticas e religiosas, distanciando-se da exigência inicial de que numa sociedade pretensamente livre todos devem ser tratados igualmente pela norma jurídica.

4 Critérios de exteriorização da Justiça e do Direito no mundo contemporâneo

Difícil, senão impossível, no mundo atual, dar a cada um o seu direito, como pretendia Ulpiano, quando se trata de distribuir os bens, tão escassos em relação aos indíviduos que os disputam. O que é o direito de cada um? O que é o justo para cada um? A literatura filosófico-jurídica traça alguns critérios, a partir deste ponto, aqui indicados.

O Princípio de Justiça é intrerpretado por Tom L. Beauchamp e James F. Childress através das exigências da justiça distributiva. Uma distribuição justa, eqüitativa e apropriada na sociedade justifica as normas estruturadoras da cooperação social.[8]

William K. Frankena, por seu lado, acirra o debate e pergunta quais são os critérios ou princípios de justiça a serem levados em conta no momento da distribuição dos bens. Para o autor, a justiça distributiva liga-se a um tratamento comparativo de indivíduos:

[...] Estamos falando de justiça distributiva, justiça na distribuição do bem e do mal [...] A justiça distributiva é uma questão de tratamento comparativo de indivíduos. Teríamos o padrão de injustiça, se ele existe, num caso em que havendo dois indivíduos semelhantes, em condições semelhantes, o tratamento dado a um fosse pior ou melhor do que o dado ao outro [...] O problema por solucionar é saber quais as regras de distribuição ou de tratamento comparativo em que devemos apoiar nosso agir. Numerosos critérios foram propostos, tais como: a) a justiça considera, nas pessoas, as virtudes ou méritos; b) a justiça trata os seres humanos como iguais, no sentido de distribuir igualmente entre eles, o bem e o mal, exceto, talvez, nos casos de punição; c) trata as pessoas de acordo com suas necessidades, suas capacidades ou tomando em consideração tanto umas quanto outras.[9]

A obra de John Rawls concebe a Justiça como Eqüidade (Justiça ao caso em concreto) e reinterpreta o pensamento aristotélico baseando-se nos princípios da liberdade e da diferença. O primeiro refere-se à justiça comutativa e foi assim erigido: “Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de liberdades básicas iguais que seja compatível com um sistema semelhante de liberdades para as outras.”[10] De acordo com esse princípio, cada pessoa deve ter a mais ampla e extensa liberdade possível, mantendo-se, entretanto, compatível com uma liberdade similar de outros indivíduos. O segundo evidencia respeito à justiça distributiva e se expressa da seguinte forma: “As desigualdades sociais e econômicas devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo tempo: (a) consideradas como vantajosas para todos dentro dos limites do razoável, e (b) vinculadas a posições e cargos acessíveis a todos.”[11]

O primeiro princípio afiança as liberdades básicas e anuncia a preferência pela liberdade, excepcionalmente estremada a serviço da própria liberdade. O segundo princípio se consagra à distribuição de renda e riqueza ou oportunidades, constituindo-se na prioridade da Justiça frente à eficiência do bem-estar. Procura John Rawls associar Justiça com Liberdade e Justiça com Desigualdade.[12] Sendo princípios autônomos, não se pode proteger um em detrimento do outro. Veta, portanto, a troca de liberdades por ganhos econômicos e, do mesmo modo, inadmite seja imolada a liberdade, a não ser, repete-se, para gerar mais liberdade. Advoga uma igualdade democrática constituída pela eqüitativa igualdade de oportunidade e a existência de desigualdade.[13] Daí a acepção de Justiça como Eqüidade. A igualdade de condições no acesso às oportunidades deverá ser outorgada a todos, sabendo-se, todavia, o resultado será sempre desigual. A desigualdade será admissível como justa exclusivamente quando originar prerrogativas para todos, a dar início pelos mais carentes.[14]

Alf Ross dedica-se também ao exame da idéia de Justiça como exigência de igualdade. Considerando-se a igualdade um princípio absoluto, quaisquer sejam as circunstâncias, deveriam encontrar-se todos os indivíduos na mesma posição. No entanto, confere o autor, isto é utópico, porque as diferenças reais existem e não podem ficar à margem da consciência do julgador.[15] E, neste refrão, apresenta e explica seu esquema[16], inspirado nas diretrizes do Relatório Belmont[17]:

a) a cada um segundo seu mérito: diz respeito aos méritos morais ou o valor moral de uma pessoa. Liga-se este critério à idéia de Justiça nesta vida ou após a morte, relacionando proporcionalmente mérito e destino;

b) a cada um segundo sua contribuição: o padrão de avaliação é aqui a contribuição de cada pessoa à economia social. Sua interpretação remete ao intercâmbio de cumprimentos entre a pessoa e a comunidade. É utilizado também pelos teóricos, os quais, sobre bases individualistas concebem o trabalho e a remuneração como um intercâmbio de cumprimentos entre particulares[18];

c) a cada um segundo suas necessidades: cada um deverá contribuir de acordo com sua capacidade e receber de acordo com suas necessidades. O critério relevante não é, pois, o quantum da contribuição, mas sim a necessidade[19];

d) a cada qual segundo sua capacidade: trata da distribuição de cargas, sendo a contrapartida do princípio de necessidade na distribuição de vantagens[20];

e) a cada um segundo sua posição e condição: é princípio aristocrático de Justiça sustentado para justificar as distinções de classe social.[21] Diz respeito à desigualdade natural entre os seres humanos e a construção orgânica ou hierárquica da comunidade num certo número de classes, cada uma das quais desempenhando sua função particular dentro do todo.

Estes critérios não são expostos com a finalidade de discutir qual a formulação correta do Princípio de Justiça, mas para mostrar a insuficiência da pura reivindicação de igualdade, pois o conteúdo prático da exigência de Justiça depende de pressupostos externos ao Princípio da Igualdade, entre estes as categorias às quais se deve aplicar a regra de igualdade.

Conclusão

As necessidades humanas essenciais e a repartição dos bens fazem recordar a cultuada definição de justiça - conceder a cada um o que é seu – princípio aceito por diversos pensadores, particularmente filósofos do Direito. Vazia, entretanto, esta noção, pois o mote decisivo – a distribuição justa dos bens – queda-se ainda sem contra-golpe.

Despiciendo ignorar a verdade contida nesta asseveração, pois se nos dias atuais os bens são escassos em relação aos indivíduos a disputá-los, difícil é determinar o quinhão a ser considerado como seu pelos indivíduos em particular. Este enigma jaz atrelado à premissa de que aquela pretensão já se tenha decidido previamente, donde se infere ser esta decisão nativa de uma ordem acalcanhada no costume ou na ordem jurídica. Por esta ordem de raciocínio e pelo senso comum, será justificada através da fórmula ulpiniana a cada um o que é seu. No entanto, este aforismo sucumbe quando se impõe a necessidade de produzir um valor absoluto - neste caso, a Justiça absoluta - diferente dos valores, estes relativos, garantidos por uma ordem moral ou jurídica positiva.

O estudo da Justiça não se situa dentro das ambições da Teoria do Direito, considerada como conjunto sistemático de normas. A fala jurídica deve ser descritiva e não valorativa. Trabalha-se nesta seara a realidade fática, o dado, nada obstante, este dado não é o social, mas a norma posta pela autoridade competente. É preciso delimitar o Direito no concernente ao valor, sustentando não ser cátedra da Ciência Jurídica açambarcar esta esfera, mas isto não significa pretenda-se expungir toda e qualquer consideração ética do Direito. É necessário ao jurista manter-se neutro e distante - sob o ponto de vista subjetivo - do caso em concreto, não significando com isso manter-se estranho e incógnito ao estudo do justo e do injusto, mas tão somente consciente de que as terras nas quais desabrocham suas reflexões sobre a Justiça não deverão ser as mesmas nas quais nutrirá seu pensamento sobre o Direito.

Para se falar de Justiça no mundo atual e, em particular, no Brasil, é relevante decretar a necessidade de conscientização das diversas desigualdades alimentadas por uma estrutura de opressão, e o propósito de amainá-las. Ingênuo engano a tentativa de torná-las incógnitas. Dessa evidência, surge a tentativa de concretizar o Direito igualitário e justo, implícito nas letras da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [...]", a partir de uma análise desigual, frente a desigualdade humana e/ou a desigualdade social, detectadas, respectivamente, a partir da natureza genética de cada um ou daquela decorrente das vicissitudes da vida. A partir dos dados objetivos, deve-se partir para a distribuição proporcional dos bens, pedra de toque da civilização contemporânea em razão do entrave assentado pelos privilegiados e detentores da legitimidade da partilha.

Os critérios antes mencionados aparecem como imprescindíveis na distribuição dos bens, embora não se possa negar a existência de uma oportuna cegueira diante da banalização da justiça social, que aflora como prestigiosa ferramenta do capitalismo, transmutando-se a mazela social em evento trivial, frente aos contra-sensos e humilhações embutidos no trato social. O paradoxo da modernidade mascara atitudes e costumes em atos de extrema piedade, que, por serem forjados, não possuem o condão de se transformarem em intervenções em nome da prosperidade dos menos favorecidos pela sorte. Os habitantes da cidade humanizaram os sentimentos, mas conservaram-se impérvios nas atitudes.
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[1] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. ajustada ao novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 374.
[2] MICHAELIS: moderno dicionário da língua portuguesa. 1098765 ed. São Paulo: Melhoramentos, 1998, p. 274.
[3] KELSEN, Hans. O que é justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência. Tradução Luís Carlos Borges. 3. ed. São Paulo: M. Fontes, 2001, p. 11.
[4] KELSEN, Hans. O problema da justiça. 3. ed. Introdução: Mário G. Losano. Tradução João Baptista Machado. São Paulo: M. Fontes, 1998a, p. 15-16.
[5] As decisões exaradas pelos Tribunais de Justiça brasileiros apelam fielmente ao critério da justiça comutativa quando se faz necessária intervenção judicial para estabelecer o equilíbrio dos contratos: BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (10. Câmara). Cível. Se o contrato faz lei entre as partes, o equilíbrio do início da contratação deve ser mantido como postulado de justiça comutativa que vincula os contratantes e o próprio Estado. O risco ou “alea” é inerente a todo contrato, sendo injusto e injurídico fazê-lo recair somente sobre uma das partes, no caso, justamente sobre a economicamente mais fraca. Apelação cível nº 1999.001.13905. Relator: Desembargador Jayro S. Ferreira. Rio de Janeiro, 14 de março de 2000. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro. Disponível em: . Acesso em: 20 dez. 2005. (grifo nosso)
[6] Particularmente, nos dias de hoje, Hely Lopes Meirelles explica serem “o risco e a solidariedade social” os suportes da Teoria do Risco Administrativo, através da qual surge a obrigação de indenizar o dano do só ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração (pois não se exige qualquer falta do serviço público, nem culpa de seus agentes, bastando a lesão, sem o concurso do lesado.), porque: “por sua objetividade e partilha dos encargos, conduz à mais perfeita justiça distributiva, razão pela qual tem merecido o acolhimento dos Estados modernos, inclusive o Brasil, que a consagrou pela primeira vez no art. 194 da Constituição Federal de 1946. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 19. ed. atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestro Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 557. (grifo nosso)
[7] VON HAYEK, F. A. A miragem da justiça social. Visão (Unb), 1985. Capítulo 8: A busca da justiça, p. 120.
[8] BEAUCHAMP, Tom L.; CHILDRESS, James F. Principles of biomedical ethics. 4. ed. New York: Oxford University, 1994, p. 327.
[9] FRANKENA, William K. Ética. Tradução Leonidas Hegenberg e Octanny Silveira da Mota. Rio de Janeiro: Zahar, 1981, p. 61-62.
[10] RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução Almiro Pisetta, Lenita M. R. Esteves. São Paulo: M. Fontes, 1997, p. 65.
[11] RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução Almiro Pisetta, Lenita M. R. Esteves. São Paulo: M. Fontes, 1997, p. 65.
[12] RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução Almiro Pisetta, Lenita M. R. Esteves. São Paulo: M. Fontes, 1997, p. 65.
[13] RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução Almiro Pisetta, Lenita M. R. Esteves. São Paulo: M. Fontes, 1997, p. 66-67.
[14] John Rawls sofreu críticas de diversos autores, entre estes, Robert Nozick e F. A. Hayek, e isso o fez modificar parcialmente sua teoria, expressada em sua obra Liberalismo político, na qual conclui pela validade das críticas sofridas. Robert Nozick, ao referir-se à obra A Theory of Justice, de John Rawls, declara-a como “[...] um trabalho vigoroso, profundo, sutil, amplo, sistemático sobre filosofia política e moral como nunca se viu igual desde as obras de John Stuart Mill.” Os filósofos políticos, continua o autor: “[...] têm agora ou de trabalhar com a teoria de John Rawls ou explicar por que não o fazem.” NOZICK, Robert. Anarquia, Estado e utopia. Tradução Ruy Jungmann. Rio de Janeiro: Zahar, 1991, p. 201-202. Após esta soberba apresentação, concede crítica às regras da justiça de John Rawls.
[15] ROSS, Alf. Direito e justiça. Tradução e notas de Edson Bini. São Paulo: EDIPRO, 2003, p. 314-315.
[16] ROSS, Alf. Direito e justiça. Tradução e notas de Edson Bini. São Paulo: EDIPRO, 2003, p. 315-316.
[17] A proposta do The Belmont Report, editado em 1978 pela Comissão Nacional para Proteção de Pessoas Humanas na pesquisa biomédica e comportamental, indica: a cada pessoa uma parte igual; a cada pessoa de acordo com a sua necessidade; a cada pessoa de acordo com o seu esforço individual; a cada pessoa de acordo com a sua contribuição à sociedade; a cada pessoa de acordo com o seu. A idéia é compensar as desvantagens eventuais rumo à igualdade.
[18] Esta fórmula de Justiça é invocada quando as mulheres exigem posições de igualdade com referência aos homens, por exemplo, uma remuneração igual a dos homens pelo mesmo trabalho. Segundo Alf Ross, isto expressa “precisamente a idéia de que o critério relevante que determina a classe que reclama tratamento igual é a quantidade de trabalho executado. Todas as pessoas que pertencem a esta classe, tanto as mulheres quanto os homens, têm assim o direito de reivindicar a mesma remuneração.” ROSS, Alf. Direito e justiça. Tradução e notas de Edson Bini. São Paulo: EDIPRO, 2003, p. 316.
[19] O enfermo ou fraco deve receber de acordo com suas necessidades, sem se levar em conta o fato de que por essa mesma razão dá uma pequena contribuição ou nenhuma.
[20] Exemplo típico é a determinação do imposto de renda por meio de regras referentes a rendas mínimas isentas de imposto, escalas progressivas, deduções por filhos, entre outros.
[21] A referência a este princípio justifica uma distinção entre empregadores e empregados, brancos e negros, nobres e camponeses, entre outros.

Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e manipulações genéticas

Professora Sílvia Mota
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Ninguém provavelmente melhor que São Tomás de Aquino resumiu a impossibilidade de encontrar uma definição para o conceito de dignidade quando disse: “[...] o termo dignidade é algo absoluto e pertence à essência.” Premissa básica do jusnaturalismo é o reconhecimento no homem de sua própria dignidade, fazendo desprezar eticamente condutas incompatíveis com tal condição, o que aparece também na consideração finalista kantiniana da pessoa.

O princípio da dignidade da pessoa humana obriga ao inafastável compromisso com o absoluto e irrestrito respeito à identidade e à integridade de todo ser humano. Desse princípio podem-se deduzir algumas conseqüências explícitas que resultam, por exemplo, de determinadas experiências com seres humanos que poderiam gerar aberrações.

A Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos, da UNESCO, logo em seu art. 1º afirma ser o genoma humano a herança da humanidade, tratando-o como unidade fundamental de todos os membros da família humana aos quais reconhece dignidade e diversidades inerentes. No art. 2º designa a todos o direito ao respeito por sua dignidade e seus direitos humanos, independentemente de suas características genéticas, salientando que essa dignidade faz com que seja imperativo não reduzir os indivíduos à suas características e respeitar sua singularidade e diversidade.

De modo geral, é a dignidade humana um atributo da pessoa, não podendo ser medida por um único fator, pois nela intervém a combinação de aspectos morais, econômicos, sociais e políticos, entre outros. Como princípio fundamental do Estado Democrático brasileiro, a dignidade da pessoa humana, juntamente com o direito à vida e à liberdade, são garantias individuais asseguradas pela Constituição Federal de 1988 e servem como fundamento e princípios informadores que legitimam as manipulações sobre a vida humana, objeto desta pesquisa. A Resolução n. 196, de 10 de outubro de 1996, do Conselho Nacional de Saúde, sobre a regulamentação das pesquisas em seres humanos, n. III.1, a, afirma que a eticidade da pesquisa implica em tratar os indivíduos-alvo em sua dignidade, respeitando-os em sua autonomia e vulnerabilidade.

Fraseia Sérgio Ferraz que o princípio da salvaguarda da dignidade da pessoa humana:

[...] é base da própria existência do Estado brasileiro e, ao mesmo tempo, fim permanente de todas as suas atividades. É a criação e manutenção das condições para que as pessoas sejam respeitadas, resguardadas e tuteladas, em sua integridade física e moral, asseguradas o desenvolvimento e a possibilidade da plena concretização de suas potencialidades e aptidões.

Dignidade e liberdade atrelam-se à pessoa humana, indissoluvelmente. Cabe recordar, um dos fins do Estado é propiciar as condições para que as pessoas se tornem dignas. Todavia, a dignidade humana pode ser por diversas maneiras violada, entre estas, através da qualidade de vida desumana, de medidas como a tortura que, sob todas as modalidades, são inibidoras do desenvolvimento humano. Enquanto ao homem cabe dar sentido à sua própria vida, ao Estado cabe facilitar-lhe o exercício da liberdade. Nesse diapasão, liberdade e dignidade ascendem ao patamar dos direitos fundamentais, pois dizer que à pessoa humana, como titular de direitos, é devido o direito à dignidade, significa que ao ser humano corresponde a condição de sujeito e não de objeto manipulável.

O reconhecimento da dignidade humana operou-se por lentas e dolorosas conquistas. Foi, segundo Pontes de Miranda:

[...] o resultado de avanços, ora contínuos, ora esporádicos, nas três dimensões: democracia, liberdade, igualdade. Erraria quem pensasse que se chegou perto da completa realização. A evolução apenas se iniciou para alguns povos; e aqueles mesmos que alcançaram, até hoje, os mais altos graus ainda se acham a meio caminho. A essa caminhada corresponde a aparição de direitos essenciais à personalidade ou à sua expansão plena, ou à subjetivação e precisão de direitos já existentes.

Justamente porque os começos escapam às vistas, paira nas reflexões dos estudiosos essa sensação dificultosa de assimilar as preocupações atuais com a preservação da dignidade da pessoa humana. Contudo, os Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos contêm a exigência de sua proteção. Para tal convergem os Pactos de Direitos Civis e Políticos e dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos de 1966, reconhecendo em seus preâmbulos, que os direitos neles contidos derivam da dignidade inerente à pessoa humana.

O compromisso de assegurar a dignidade humana vem também expressa no preâmbulo da Carta da Organização das Nações Unidas (ONU). Com essa Declaração, a ONU fixa como objetivo primordial, em matéria de direitos humanos, que a humanidade goze da máxima liberdade e dignidade. O mesmo objetivo estampa-se na Proclamação da Conferência Internacional de Direitos Humanos de Teerã, em 1968; no art. 13 do Pacto Internacional de Direitos Civis; e no art. 5º da Carta Africana.

Por sua vez, o princípio mais importante a que se refere o parágrafo 3º do art. 29 e o art. 30 da Declaração dos Direitos Humanos é o princípio do respeito à dignidade do indivíduo, considerando que a liberdade, a justiça e a paz no mundo têm por base o reconhecimento à dignidade intrínseca e aos direitos iguais e inalienáveis de todos os membros da família humana.

O Conselho da Europa, constituído por quarenta e um países, pretende unir todos os países do Velho Continente à volta de uma convenção que leva o título de Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e da Dignidade do Ser Humano com Respeito às Aplicações da Biologia e da Medicina. Pretende-se com este documento orientar os que se embrenharam pelos caminhos da biomedicina, já que neste sentido existe um grande vazio legislativo.

A dignidade humana vem sendo posta, em determinadas ocasiões, à frente da própria vida, sobretudo no contexto da proximidade da morte, como direito à morrer com dignidade.

Atualmente, não pairam dúvidas de que onde mais se observa o recurso ao respeito à dignidade humana é na possível vulneração referente às biotecnologias aplicadas aos seres humanos. Surge nesta seara uma profunda inquietação ante a possibilidade de manipular a integridade do ser humano, atingindo-o na sua dignidade. Por outro lado, questiona-se se uma excessiva manipulação de seu conteúdo não resultaria em esvaziá-lo, quando não for favorecido por um marco jurídico de intervenção precisa, concreta e racional.

Também, não existem equívocos, quanto à importância que tem o direito à vida em todas as culturas e civilizações atuais e passadas. As questões morais ligadas ao valor da vida humana suscitam a qualquer tempo um grande interesse, especialmente, na atualidade, frente aos acelerados avanços da biotecnologia que favorecem situações limites, particularmente relacionadas ao início e fim da vida humana. Mesmo que não se possa estimar a vida humana como um valor absoluto e seja legítimo tecer considerações sobre a qualidade de vida, é indiscutível que o respeito à vida humana é um valor básico em todos os ordenamentos jurídicos e em toda a convivência interhumana.

Em torno das garantias aos direitos invioláveis do homem, assegurados no art. 5º da Constituição Federal de 1988, ergue-se discussão sobre a exigência de redimensionamento ao conceito de valor da pessoa humana. Faz-se mister reavaliar os interesses suscitados pelas situações subjetivas que se contrapõem aos interesses patrimoniais. Contudo, sente-se o embaraço de colocar no mesmo plano os interesses patrimoniais e aqueles existenciais, estritamente ligados à pessoa.

Pietro Perlingieri assim coloca:

[...] a jurisprudência dos valores constitui, sim, a natural continuação da jurisprudência dos interesses, mas com maiores aberturas para com as exigências de reconstrução de um sistema de Direito Civil constitucional, enquanto idônea a realizar, melhor do que qualquer outra, a funcionalização das situações patrimoniais àquelas existenciais, reconhecendo a estas últimas, em atuação dos princípios constitucionais, uma indiscutível preeminência.

Com relação à tutela das situações existenciais, direitos se impõem frente aos tribunais, tornando necessária a reconstrução do ordenamento jurídico civil através de uma redefinição qualitativa do valor à vida a ser então considerado.

O biodireito como novo ramo do direito

MOTA, Sílvia. O biodireito como novo ramo do direito. Dissertar: revista da associação de docentes da Estácio de Sá, Rio de Janeiro, ano 2, n. 4, p. 49-51, jan./jul. 2003. ISSN 1676-0867.
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Resumo
Analisa tema que comporá a pauta básica das preocupações dos juristas no século XXI: a tutela da vida humana frente às descobertas da biotecnologia, sugerindo a instituição do biodireito, como novo ramo do direito civil.

It analyzes the subject that will compose the basic guideline of concerns from the jurists in the XXI Century: the guardianship of human life facing the discoveries of new biotechnology, suggests instituting the bioright as a new branch of Civil Law.

Analiza el tema que compondrá la pauta básica de las preocupaciones de los jurists en el siglo XXI: la tutela de la vida humana frente a los descubrimientos de la nueva biotecnología, sugiriendo a la institución del bioderecho, como nuevo rama de la ley civil.

Descritores: Bioética. Biodireito. Evolução genética. Novos direitos. Legislação civil.
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Introdução

Nos tempos modernos, encontra-se em marcha a instituição de um Biodireito, o qual exsurge do desassossego que se tem com o Homem e sua dignidade. É necessário protegê-lo como ser biológico, desde a sua concepção, ou, por que não dizer, desde o seu patrimônio genético até a sua morte e, mais além, até o seu cadáver. Em meio a tantos paradoxos impõe-se o Biodireito como o mais recente ramo do Direito, que estuda as normas reguladoras da conduta humana perante as novidades apresentadas pela medicina e exploradas pela biotecnologia, numa visão que engloba o resultado presente e futuro na preservação da dignidade humana.

Esse estudo vem sendo tratado em âmbito nacional e internacional, mas a proposta atual é tão somente iniciar uma discussão a respeito do referido tema. Tem-se pesquisado sobre uma possível passagem da Bioética para o Biodireito como novo ramo do Direito Civil e, após alguns anos de estudo, se faz necessário ensaiar respostas às diversas questões acerca do tema. Este é, sem dúvida, o momento mais difícil para um pesquisador que tem em mente a dignidade da vida humana.

Haverá realmente necessidade desse Biodireito ou a divisão tradicional do Direito Civil, e os institutos que a compõem, bastariam para dirimir os conflitos suscitados pela biotecnologia? Pairam, ainda, na consciência jurídica, inúmeras outras inquirições sem respostas alvissareiras, entre estas: até que ponto se tem o direito de regulamentar a vida privada? Quais os valores que deverão nortear as leis, já que não se pode falar de uma só ética, mas sim, de várias éticas? E de que serviria uma legislação sobre a Bioética se em outros países permeiam regras e conceitos distintos? Será possível ao direito positivo caminhar paralelamente às transformações sociais? Estas questões se avexam ao ficar demonstrado que, na realidade, os institutos tradicionais não conseguem resolver as questões atuais.

Pretende-se, por hora, simplesmente cogitar sobre a necessidade de formulação de um Biodireito, como novo ramo do Direito e, por conseguinte, do seu coruscar no panorama jurídico.

A relevância da pesquisa está na modificação interpretativa da realidade fática, no que diz respeito à aplicação da biotecnologia à vida humana, revalorizando-a.

O estudo realiza-se através da revisão dos textos existentes no Brasil acerca do tema, levando-se em conta a doutrina estrangeira, nas figuras dos estudiosos contemporâneos, como também por meio da coleta e análise da jurisprudência que seja permitida detectar. As fontes puras e originais serão reverenciadas, tornando este artigo científico uma investigação da própria teoria jurídica da pós-modernidade e suas vinculações com as alterações históricas do Estado. Opta-se pela pesquisa bibliográfica frente à necessidade de um maior aprofundamento e atualização teórica sobre o tema, visto que o direito à vida e a conseqüente aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana, aos casos conflitantes, possuem forte mutabilidade. Paralelamente traz-se pesquisa documental para a verificação das mudanças ocorridas nas decisões proferidas, decorrentes dos fenômenos aqui estudados.

Nesta fase inicial, conclusões definitivas seriam inconseqüentes, no entanto, já se percebe tratar de tema instigante, apto a uma pesquisa com viés inovador e diversificado, proporcionando um desbravar cientifico por um campo que se apresentará bastante controverso no terceiro milênio.

Desenvolvimento

É inegável a extrema delicadeza das novas situações que, por sinal, ultrapassam os limites da raridade, mas não se vê como proveitoso dramatizá-las se for feito, simplesmente, pelo impulso viciado que se tem de entrega a devaneios futurísticos, frutos de fértil imaginação. Isso não significa falta de receio ao enorme poder que o homem alcançou diante da vida, nem insciência da situação no campo da responsabilidade - mesmo porque não é possível separar o ato humano livre e responsável do juízo ético e, por isso, da responsabilidade, pois todo ato livre tem um conteúdo (SGRECIA, 1996, p. 144) - mas é apenas o reconhecimento que se deve fazer da importância das recentes descobertas na melhoria da condição humana. Acentua Heloísa Helena Barboza (1993, p. 12) em suas considerações a respeito do tema: “Parece-nos que, no momento, não podemos indagar até que ponto o cientista pode ir, mas até onde o jurista brasileiro já tem de chegar.”

No direito brasileiro, a vida encontra proteção no art. 2º do Novo Código Civil, que preceitua: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.” O recente diploma legal mantém a diretriz do art. 4º expresso no código revogado (Código Civil aprovado pela Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916): ‘‘A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos dos nascituros.” Faltou, portanto, ao legislador, galhardia suficiente para assumir o início da personalidade civil da pessoa humana, a partir do momento da concepção e, com esta atitude, contribuir para o desvendar de inúmeras questões relacionadas ao aborto ou à procriação assistida.

Relevante trazer a lume que a redação do Código de 1916, não correspondeu à proposta inicial, que tinha alcance mais amplo. Clovis Bevilaqua (1921, v. 1, p. 169, nota ao art. 4º), no rastro de Teixeira de Freitas, inclinou-se sempre pelo início da personalidade demarcado na concepção por achá-lo mais lógico, tanto que, pelo art. 3º do Projeto Primitivo, de sua autoria, a personalidade datava da concepção, sob a cláusula do nascimento com vida. Invocava a impossibilidade de se configurar a existência de direito sem sujeito e, como percebia na defesa dos interesses do nascituro o reconhecimento de seus direitos, a atribuição de personalidade ao ente concebido e não nascido seria uma conseqüência natural. A Comissão Revisora, porém, substituiu a disposição referida por aquela que prevaleceu por tantas décadas, revigorando-se através do novel diploma civil.

A compor o ordenamento jurídico nacional, o legislador civil descortina à população um capítulo direcionado aos direitos da personalidade, no Livro I, Capítulo II, do artigo 11 ao 21. Esta presença é fruto das disposições constitucionais genéricas insculpidas no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, destacando-se como possíveis respostas ao clamor social direcionado à proteção de novos direitos surgidos a partir das conquistas da medicina atual. Alguns destes direitos são constantemente abordados pela doutrina e, até mesmo, pela jurisprudência, tais como: o direito de escolher o próprio momento da morte (referido como o direito moral de morrer [1] [2] [3]); o direito a não receber transfusão de sangue, por motivo de convicção religiosa (caso das Testemunhas de Jeová: [1] [2] [3]); o direito de escolher, num laboratório, as características físicas de seu filho ; o direito de não ter o filho naquele momento ou situação [1] [2] [3]; o direito de não nascer com defeito genético [1]; o direito a mudar de sexo [1] [2] [3]; o direito de ter filhos geneticamente iguais, através da clonagem humana. Graças às conquistas médico-biológicas pode-se explorar, em separado, as diferentes partes do corpo humano, tais como o sangue, esperma, medula, tecidos, órgãos, sendo igualmente possível congelar embriões ou interferir no direito sucessório, modificando o parentesco através da procriação assistida.

Embora inovadoras essas disposições são insuficientes como paradigmas legais, com vistas às modernas relações sociais emergentes da conscientização do indivíduo frente ao seu posicionamento no mundo atual. Persistem inseguridade e intimidação.

É certo que o Direito necessita estar atento ao desenvolvimento da sociedade, mormente quando o fizer em favor da pessoa humana. A função do jurista não deve ser tão somente a de racionalizar o presente, mas também a de programar o futuro. Os problemas que arrolam a vida privada foram regulados muito antes de surgirem as questões aventadas pela Bioética, como indicam as normas relativas à família, ao parentesco ou às sucessões, mas a expectativa atual coloca-se nos domínios da legitimidade de interferência do Direito nos acontecimentos modernos que circundam a vida humana. Se os direitos do homem assomaram com a finalidade de estremar o desempenho do poder e, para demarcar o exercício dos outros homens, o âmbito de liberdade então conquistado não poderá ser penetrado nem pelo Estado nem pelos demais membros da sociedade. O Poder Legislativo estaria imiscuindo-se no processo democrático ao sentenciar qualquer lei à vida privada, com argumentos consolidados apenas no arbítrio estatal, sem justificativas às proibições. É de sabença que os parlamentares desconhecem os problemas biológicos atinentes à vida humana, da mesma forma que os cientistas ignoram barreiras éticas, morais e legais as quais jamais deveriam ser transpostas. Esse é o ponto crucial.

Contudo, mesmo diante dessa dificuldade de estabelecer uma só moral, vê-se como necessária uma regulamentação no corpo do estatuto civil que obedeça ao critério de uma ética de mínimos, com o estabelecimento de cláusulas gerais a serem aplicadas ao caso concreto, opondo-se à cristalização do direito positivo que, para ser válido, necessita de constante rejuvenescimento. Neste sentido, os mínimos universais são aqueles valores, determinados pela razão humana - e por essa razão universais - a que se chegam através de um diálogo entre seres livres.

A elaboração de uma ordem jurídica que tutele as relações sociais deverá levar em conta os princípios que norteiam a Bioética, pois serão esses os fundamentos para a explicação que o Estado deverá dar ao estabelecer as regras dos mínimos a serem seguidas. É o que sugere a pena do professor Vicente Barretto (1994, p. 454): “Somente inserindo-se no processo de elaboração legislativa a dimensão ética, expressão da autonomia do homem, é que a ordem jurídica poderá atender às novas realidades sociais, produto da ciência e da tecnologia.”

Na feitura das normas civis que atingirão toda a sociedade esta, em necessário debate interdisciplinar, deverá arrogar-se uma posição ativa, fazendo-se representar através de juristas, médicos, filósofos, psicólogos, economistas, pesquisadores, técnicos em ética e moral, que se posicionarão à medida que lhes seja oportuno. Dessa maneira, estarão cingidas todas as perspectivas do pensamento.

Observe-se ainda que será possível alcançar a unidade dos critérios éticos e jurídicos, tornando-se viável a existência de uma Bioética e de um conseqüente Biodireito, através do congraçamento das legislações mundiais. Essa precisão coloca-se a fim de evitar que os indivíduos possam burlar as leis nacionais ao saírem em busca dos paraísos genéticos, onde sulcariam na permissibilidade das leis. Faz-se necessária uma regulamentação jurídica fundada na justeza de um acordo de mínimos universais, dobradiça à aceitação de jovens valores e estranhas vicissitudes. A ética que se preocupa apenas com a individualidade dos homens e da sociedade é limitada, pois somente aquela universal impõe aos indivíduos uma preocupação com todos os seres, colocando-os verdadeiramente em sintonia com o Universo e a vontade nele evidenciada (SCHWEITZER, 1964). Investiga-se o imperativo categórico de Immanuel Kant (1988, p. 59): “Age apenas segundo uma máxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal”, para evidenciar que a ação humana a ser ponderada na determinação dos mínimos universais deve ser tal, que possa ser revelada como prática comum da comunidade social. Desse modo, a universalização aqui sugerida não há de ser considerada nos domínios da quimera, pois as ações do ser humano - livre e social - deslizam no leito indomável do evolucionismo, sugadas pelo magnetismo da ordem universal.

O embaraço jurídico está em detectar valores ético-sociais que, colocados frente à realidade social, conceberão as próximas leis. Portanto, a Bioética tem como desígnio fornecer ao Direito estas orientações, revelando-lhe quando determinado valor humano deve ou não ser considerado universal.

Essas questões suscitam estudos especiais com vistas aos espaços já conquistados pelo Direito no campo da responsabilidade, pois antes de ser uma virtude ou um direito, é a responsabilidade, o fundamento mesmo de uma inédita concepção da ética (JONAS, 1993, p. 24).

Qualquer que seja o nome que receba a requestada disciplina – aqui sugerida como Biodireito - que agrupe o Direito, a Genética e a Bioética, existe atualmente um amplo consenso sobre determinados princípios que deveriam constituir esse direito: o respeito à dignidade do ser humano em todas as etapas do seu desenvolvimento; a proibição de efetuar aplicações contrárias aos valores fundamentais da humanidade; o acesso eqüitativo aos benefícios derivados das ciências biomédicas; a proibição de tratar o corpo humano ou partes do mesmo como uma mercadoria; o respeito à autonomia das pessoas que estão submetidas a tratamento médico, o que inclui as provas genéticas e o assessoramento e confidencialidade dos dados genéticos; a obrigação dos Estados de respeitar e não pôr em perigo a biodiversidade, como foi ratificado solenemente no Tratado sobre Diversidade Biológica, subscrito no Rio de Janeiro em 22 de maio de 1992; e o princípio de que a herança genética do homem não deve ser objeto de manipulação nem modificação.

Necessita-se de regras de respeito ao corpo humano, com relação à doação e recepção de embriões, à utilização de produtos do corpo humano, ao acesso igualitário à terapia genética, à procriação e ao diagnóstico pré-natal, ao uso dos dados confidenciais com fins de investigação na área de saúde, ao direito personalíssimo do indivíduo de conhecer suas origens, entre outras. Não se trata de utilizar as leis antigas no intento de adaptá-las às circunstâncias contemporâneas, mas de reelaborar um sistema coerente com modernizada visão do mundo e do homem atual.

Cumprindo a referida etapa, o sistema não correrá o risco de ficar em aberto, pois não mais caberá ao juiz completar a lei em casos específicos. Estará agindo de acordo com a norma jurídica e, na aspiração de fazer justiça, eximir-se-á de provocar uma tendência a diminuir a igualdade de todos perante a lei, o que conduziria a uma certa insegurança por sugerir arbitrariedades ao ser totalmente desvinculado um caso concreto dos demais. Será função do magistrado contemporâneo aplicar a lei existente às situações de conflito que lhe sejam apresentadas e, descobrir nela própria, inovadoras possibilidades interpretativas.

Conclusão

A lei não é engenho do espírito humano, mas qualquer coisa de natural e mística que eterniza o Universo, ritmando-o através do movimento contínuo das estações do ano ou de um assíduo amanhecer acossado pelo lusco-fusco crepuscular. Assim, não há porque ignorar sua importância e finalidade. Por outro lado, não se pode esquecer de que a Constituição é a Lei Máxima, mas não significa, necessariamente, uma ética de mínimos. Já dissera alguém que “as normas constitucionais não podem ser impostas aos homens tal como se enxertam rebentos em árvores. Se o tempo e a natureza não atuaram previamente, é como se se pretendesse coser pétalas com linhas. O primeiro sol do meio-dia haveria de chamuscá-las.” (Cf. HESSE, 1991, p. 17).

Necessário, na execução das leis aqui propostas, desvencilhar-se dos tradicionais ditames que se prendem, unicamente, ao poder imperativo da racionalidade e da experiência, acrescentando-se a esses domínios, as condições sociais, econômicas, éticas e morais que envolvem as relações fáticas. Reconhece-se, além disso, que uma nova atitude enraizada na evolução do pensamento humano, com fins à dignidade da vida, somente poderá evoluir num Estado onde exista uma Constituição Democrática que possa legitimar a Ética e o Direito ao indicar a escrita de leis espaldadas na concordância da maioria.

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REFERÊNCIAS

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Biodireito (verbete)

Professora Sílvia Mota

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***ATENÇÃO***
Texto formulado em 1996
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Biodireito (verbete)

Conceito: termo que designa a instituição do mais recente ramo do direito que estuda as normas reguladoras da conduta humana frente às novidades apresentadas pela medicina e exploradas pela biotecnologia, numa visão que engloba o resultado presente e futuro, na preservação da dignidade humana.

Etimologia: bios - vida; direito - do latim directus, indica aquilo que é moralmente justo; é a lei natural ou positiva, escrita ou não escrita.

Tradução: al. Biorecht; ingl. bioright, biolaw; fr. biodroit; ital. biodiritto; esp. bioderecho.

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1 O biodireito nasce da necessidade de proteger o indivíduo como ser biológico, desde a sua concepção, ou por que não dizer, desde o seu patrimônio genético à sua morte e mais além, até o seu cadáver. Surge em resposta ao apelo que a bioética envia ao Direito, ao insistir que deve existir uma proteção ao ser humano, não apenas como ser individual, mas também, como representante da espécie humana.

2 A biotecnologia tem, cada vez mais, o poder de modificar a natureza humana, produzindo mutações que há muito ultrapassaram os limites da ficção। A ciência não se coloca contra o homem nem à sua frente, mas ao lado do homem, absorvendo-o progressivamente. Por volta de 1960, as questões relativas à vida humana passaram a ser resolvidas por Comissões de Ética que, numa criação quase explosiva, passaram a atuar no âmbito dos hospitais, reunindo-se de tempos em tempos, médicos, biólogos e, eventualmente, pessoas alheias aos meios da medicina e da biologia, com o intuito de dedicar-se a definir uma posição ética sobre questões relativas ao desenvolvimento das ciências da vida e da medicina: transplante de órgãos, procriação com assistência médica e experiência com seres humanos, entre outras.

As primeiras Comissões surgiram nos idos de 1960, nos Estados Unidos, Grã-Bretanha, Suécia, Austrália, Áustria e Alemanha, mas as normas de proteção à vida humana vêm sendo criadas a partir dos Colóquios internacionais que consagram os direitos humanos, e se colocam entre os grandes textos que fundaram a bioética, como as Declarações de Nuremberg (1947), de Helsinque (1964), de Tóquio (1975) e de Manila (1980)।

Nos últimos quinze anos inúmeros países criaram comitês nacionais ou locais। A nível nacional a primeira Comissão de Ética surgiu na França, através do decreto de 23 de fevereiro de 1983, sob o nome de Comissão Consultiva Nacional de Ética para as ciências da vida e da saúde. Foram criados também, na Dinamarca, através da Lei de 22 de maio de 1987, um Conselho de Ética para a saúde e a pesquisa médico biológica no homem; e na Austrália, em 1989, uma Comissão Nacional de Ética. Também pode-se referenciar: Chinese Academy of Socyal Sciences, Institute of Philosophy, Programs in Bioethics, na China; Instituto Borja de Bioética, na Espanha; Addid Ababa University, Faculty of Medicine Research and Publicatio Committee, na Etiópia; Consejo de Salubridad General, Comisión Nacional de Bioética, no México; Health Research Council of New Zealand, na Nova Zelândia; Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida, em Portugal; Mercado Común del Sur, Ethics Committee Sub-Comisión de Ciencia y Tecnologia, no Uruguai e finalmente, no Brasil, a Associação Brasileira dos Docentes de Ética Médica, com sede em São Paulo.

Deve-se, contudo, salientar, que as primeiras regras de proteção à vida humana, em decorrência das transformações advindas da nova medicina, são provenientes da própria comunidade científica que, em julho de 1974, propôs uma moratória às experiências, a fim de investigar os riscos das manipulações genéticas. O homem da ciência acabava de adquirir o poder de modificar o patrimônio genético dos seres vivos e tomava ciência desse domínio, esforçando-se por medir o alcance de sua aplicação, fortificando as conseqüências felizes e limitando as conseqüências perigosas (BERNARD, 1990). Em fevereiro de 1975, um grupo de aproximadamente 200 dos mais eminentes biólogos moleculares do globo terrestre foram convocados para uma reunião no balneário de Asilomar, na costa do Pacífico, para discutir essas questões. À época, concluíram-se por duas soluções: estabelecer o fim da moratória e publicar as condições de limitação à utilização das técnicas do ADN recombinante, aprovando-se certas normas mínimas de segurança (MULLER, 1995). Desta forma, por volta de 1976, surgiram as guide-lines, publicadas pelo National Institute of Health e, aos poucos, em quase todas as instituições similares, impondo regras de autolimitação para os biólogos. Estabeleciam que a regra da declaração das experiências seria sempre obrigatória, vedando-se conduzir qualquer experiência que apelasse para as recombinações in vitro, sem a referir a comissões de ética dependentes das autoridades ministeriais competentes e mesmo das instituições locais. Da mesma forma, as regras de confinamento mínimo, de natureza biológica, seriam controladas. Não seria permitido clonar qualquer tipo de gene, principalmente se este fosse suspeito de dirigir uma função que pudesse revelar-se essencial à propagação de um vírus ou que apresentasse uma atividade tóxica qualquer. A natureza dos vetores de transformação e, mais ainda, a da bactéria receptora, deveriam ser geneticamente definidas; não se poderiam transformar senão células susceptíveis de mutações tais que a sua propagação ecológica fosse tornada impossível. O confinamento seria também de natureza física conforme o grau dos fatores de risco atribuído a esta ou aquela experiência. Esta, para atender aos reclamos da seguridade, deveria ser conduzida em recintos isolados, apresentando características de confinamento proporcionais ao risco suposto (GROS, 1991).

3 Se a bioética surgiu com o intuito de sanar as preocupações éticas dos próprios cientistas, impulsionada pelas considerações éticas suscitadas pela nova medicina, estendendo seu alcance à própria biologia e à relação de reciprocidade dos seres vivos, numa visão que abarca o futuro, a necessidade de um biodireito surge no mundo atual num contexto onde as pesquisas biológicas e as aplicações da engenharia genética exigem o estabelecimento de novos direitos। Atualmente, há uma preocupação com a sobrevivência do Homem e com o equilíbrio natural do planeta Terra e, se a bioética é o resultado da pergunta que o Homem faz a si mesmo sobre as suas origens e sobre o seu futuro, num discurso que transcende o âmbito da ciência, ao biodireito cabe ouvi-la em suas delimitações que indicarão o exercício da liberdade do Homem diante de suas próprias atitudes e aceitações.

Por mais excêntrico que possa parecer à justiça centrada no conceito ortodoxo de igualdade, uma observação insistente faz descobrir, nos dias atuais, uma sociedade em que a igualdade se faz calcada nas desigualdades e nessas desigualdades a fonte da cultura e do desenvolvimento de valores universais।

A responsabilidade frente às recentes transformações impostas pela ciência é medida pelo desenrolar cultural de cada povo. Não se pode exigir de todos uma visão uniforme, pois os valores morais diferem. O que, entretanto, permanece único, é o valor essencial da vida, solicitando a proteção da consciência humana. A celeridade das experiências científicas tornam-se cada vez mais incontroláveis, dando origem a um repensar da ética, que extravasa os antigos espaços, unindo-se definitivamente ao Direito, numa atribuição de deveres decorrentes não somente dos fatos sob sua guarda, como também alcançando aqueles que fogem ao controle dos seus domínios. Desta forma, o anseio contido no apelo ao biodireito é, antes de mais nada, uma devoção à Justiça, que se põe a favor do homem e da sociedade em si mesma, pois neste marco pelo qual passa a Humanidade, onde a solidariedade, paz social e bem-comum se harmonizam, exige-se um pensamento crítico e preocupado com uma redistribuição justa da responsabilidade que se deve ter em relação à vida humana.

4 A dimensão social da bioética é proveniente de uma natureza transdiciplinar e pluralista, já que está aberta à participação do público e às políticas nacionais em prol de uma harmonização internacional (HOTTOIS, PARIZEAU, 1993). Isso dificulta a concretização de um biodireito, que por ser norma deve indicar situações predeterminadas, difíceis de serem reguladas, pois envolvem a natureza e a essência humanas. Diante da dificuldade de estabelecer uma só moral, vê-se como necessária uma regulamentação que obedeça ao critério de uma ética de mínimos, com o estabelecimento de cláusulas gerais a serem aplicadas ao caso concreto, opondo-se à cristalização do direito positivo, que para ser válido necessita de constante rejuvenescimento. A elaboração de uma ordem jurídica que tutele as relações sociais emergentes, deverá levar em conta os princípios que norteiam a bioética (ENGELHART, 1996), pois serão esses os fundamentos para a explicação que o Estado deverá dar ao estabelecer as regras dos mínimos a serem seguidas.

5 O biodireito vem a ser o conjunto de regras de respeito ao corpo humano, com relação à doação e recepção de embriões, à utilização de produtos do corpo humano, ao acesso igualitário à terapia genética, à procriação e ao diagnóstico pré-natal, ao uso dos dados confidenciais com fins de investigação na área de saúde, ao direito personalíssimo do indivíduo de conhecer suas origens, entre outras. Precisamente, porque o biodireito é um ramo da doutrina, da legislação e da jurisprudência, ainda in fieri, o juiz ocupa um lugar de destaque.

6 Exige, portanto, o biodireito, na execução das novas leis, que se desvencilhem os magistrados dos tradicionais ditames que se prendem, unicamente, ao poder imperativo da racionalidade e da experiência, acrescentando-se a esses domínios, as condições sociais, econômicas, éticas e morais que envolvem as relações fáticas. Contudo, reconhece-se que, uma nova atitude enraizada na evolução do pensamento humano, com fins à dignidade da vida, somente poderá evoluir num Estado onde exista uma Constituição democrática que possa legitimar a Ética e o Direito, ao indicar a escrita de leis espaldadas na concordância da maioria.

7 No Direito Brasileiro, a vida encontra proteção no art. 4º do Código Civil, que preceitua: "a personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro." Também o art. 5º da Constituição Federal de 1988 garante a inviolabilidade do direito à vida, mas - além do direito à vida - despontam atualmente novos direitos, alguns deles, já abordados, pela Jurisprudência, tais o direito de escolher o próprio momento da morte (referido como o direito moral de morrer); o direito de preferir a morte a receber transfusão de sangue, por motivo de convicção religiosa (caso das Testemunhas de Jeová); o direito de escolher, num laboratório, as características físicas de seu filho; o direito de não ter o filho naquele momento ou situação; o direito de não nascer com defeito genético; o direito a mudar de sexo; o direito de ter filhos geneticamente iguais. Entre diversas situações, despontam inseguridade e intimidação, por não existirem normas jurídicas que disciplinem esses direitos. Daí a necessidade premente da formulação de um biodireito.

8 LEIS DE RESPEITO AO CORPO HUMANO

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Âmbito nacional:

BRASIL. Lei nº 8.974, de 5 de janeiro de 1995. Normas para o uso das técnicas de engenharia genética e liberação no meio ambiente de organismos geneticamente modificados. Diário Oficial da União, Brasília, v. 403, n. 5, p. 337-339, 6 jan. 1995, Seção 1.

CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução nº 1.358. Aprova normas éticas regulamentadoras...

CONSELHO NACIONAL DE SAÚDE. Resolução nº 196 de 10 de outubro de 1996. Aprova normas regulamentadoras de pesquisas envolvendo seres humanos. Brasília: Diário Oficial da União, 1996 out. 16:21082.5.

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REFERÊNCIAS

BERNARD, Jean. Da biologia à ética. ed. 104268/5671. Tradução Cristina Albuquerque. Mira-Sintra: Publicações Europa-América, [1990], p. 24-25.

ENGELHART, H. Tristam. The foundations of bioethics. 2. ed. New York: Oxford University, 1996, p. 102-131.

GROS, François. Os segredos do gene. Tradução Ana Sampaio. Lisboa: Dom Quixote, 1991, p. 164-165.

HOTTOIS, Gilbert, PARIZEAU, Marie-Héléne. Les mots de la bioéthique: un vocabulaire encyclopédique. Bruxelles: De Boeck Université, 1993.

MÜLLER, Luis Díaz. Biotecnología y derecho: del modelo industrializador al modelo tripolar de la modernidad. Cuadernos de Salud y Derechos Humanos: Instituto de Investigaciones Jurídicas, IIJ-UNAM, México, Cuaderno 1, 1995.


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Mas, afinal, quid ius? - que coisa é o Direito?

Professora Sílvia Mota

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O conceito de Direito é apresentado como um paradigma de ambigüidades. Existem poucas questões, na esfera dos estudos jurídicos, que hajam provocado tão amplo e, visivelmente, infecundo debate.

Respeitadas as margens por onde deverão rolar as idéias desta obra, apontar-se-á um panorama geral do tema em epígrafe।

A priori, cumpre analisar os termos ius, jus e direito। O termo ius é um vocábulo muito antigo, da língua latina, encontrado na formação de diversas palavras da língua portuguesa, ao lado do termo jus, significando este direito, numa acepção de prerrogativa pessoal: justiça, juiz, jurisdição, jurisconsulto, jurisprudência, entre outras.

A etimologia da palavra ius é controversa। Sob o ardor desta querela, muitos autores, sob o ponto de vista filológico, desconsideram a hipótese de que seja derivada das palavras iustitia (justiça) ou de iustum (justo), porque um vocábulo simples não poderia derivar do composto, sendo correta a derivação inversa; enquanto outros estudiosos a admitem sob o ponto de vista ôntico e semântico: o ser e o sentido ius procedem da iustitia.

Esta parturição de idéias parece figurar nos símbolos do Direito, onde a deusa Iustitia declara o ius, além de ser encontrada, também, num fragmento dos escritos de Ulpiano, exposto no Digesto (1,1,1 pr.), onde assegura o jurisconsulto que a realidade do direito é gerada ou nasce da justiça (Iuri operam daturum prius nosse oportet unde nomen iuris descendat. Est autem a iustitia appellatum)

O glosador Acúrsio comenta o trecho em análise, afirmando que o direito procede da justiça, como de sua mãe e, portanto, existiu primeiro a justiça do que o direito (Ius est autem a iustitia, sicut a matre sua. Ergo fuit primus iustitia, quam ius)।

Longe de se resolver nestes posicionamentos, a contenda permanece na reflexão de Santo Tomás de Aquino, quando afirma na Suma contra Gentiles (Livro II, capítulo 28) que o ato pelo qual alguma coisa se torna de alguém precede o ato de justiça. Portanto, a justiça poderia considerar-se filha do direito; e, proveniente dela, (sicut a matre sua).

Originariamente, parece ter sido o termo ius utilizado em Roma, significando o conjunto de normas formuladas pelos homens, destinadas à organização da vida dos romanos em sociedade; mantendo-se ao lado do fas, que reunia as normas divinas, religiosas, dirigidas às relações entre os homens e as divindades।

Nos primeiros tempos do mundo romano o fas imperava, cabendo sua aplicação aos pontífices, ministros religiosos supremos, os quais monopolizavam secretamente os princípios jurídicos que ordenavam as ações humanas। Ebert Chamoun anuncia terem sido, talvez, as mores maiorum (costumes dos antepassados), de inspiração religiosa, as mais antigas normas jurídicas.

Mas, corresponderiam os conceitos de ius e fas da época histórica aos seus significados ओरिगिनैस?

Para alguns estudiosos, entre estes Göthimg, Lambert, Hervelin, Wenger, Beseler, Düll, ius e fas eram termos antagônicos, originando-se o primeiro no vocábulo yug, de raiz indo-européia, que traduziria a idéia de um vínculo estabelecido pela vontade humana. Outra posição, defendida por Pietro de Francisci, concebe ius e fas como partes integrantes de uma mesma realidade ontológica, ambas enquanto manifestação da vontade divina. A distinção operada teria, portanto, simples nuança histórica: fas concebia-se como regulação das relações das gentes pré-citadinas, enquanto ius era o ordenamento próprio dos cidadãos. Outros estudiosos perceberão fas, nefas e ius como adjetivos, revelando a licitude ou ilicitude dos comportamentos humanos. Noutra versão, ius poderia também ter representado o fruto do acordo de vontades dos cidadãos, cuja necessidade de fazer respeitar advinha do fas.

A este respeito, entende Antonio Guarino, jus se concebe como manifestação do uso que os humanos fazem do fas, da sua liberdade. Conceito mais bem formulado, este persistiu. Sendo assim, infere-se, a separação entre fas e ius não indica a irreligiosidade deste último. Ao contrário, o jus se concebe como parte do fas, conceito lato sensu, do qual surgiu.

Dicotômica, também, no direito romano, era a divisão em ius civile e ius gentium. O ius civile significava literalmente direito civil, direito peculiar a um determinado Estado e, neste sentido, direito dos cidadãos romanos; o ius gentium abrangia o direto comum aos romanos e aos outros povos (direito das pessoas/gentes, compondo-se por dois substantivos: jus = direito e gentium = pessoas = raça, nação). O ius gentium qualificava essencialmente o direito dos estrangeiros na sua relação com os cidadãos, em oposição ao jus civile, o da cidade romana। Atualmente, indica, em direito internacional, as regras jurídicas fundadas na natureza das coisas, aplicáveis a todos os povos e não somente aos assuntos de um Estado determinado.

A existência de institutos jurídicos a todos os povos da Terra levou ao discernimento de que originariam de uma naturalis ratio (razão natural), diversamente da civilis ratio (razão civil) que influi o ius civile. A partir de então, foi o ius gentium concebido como ius naturale (direito natural), sendo os dois termos considerados sinônimos.

Através de Cícero consagra-se a expressão direito natural, ao fazer a tripartida divisão do Direito Romano: ius civile, ius gentium e ius naturale. Não poderiam, entretanto, ius civile e ius gentium entrar em conflito com o ius naturale, direito natural, conjunto de princípios norteadores, localizados acima do arbítrio do homem, extraídos filosoficamente da natureza das coisas, visando solucionar ou inspirar a solução dos casos in concreto; inerente à natureza humana.

A época clássica do Direito romano transcorre durante os séculos II e III da era Cristã e o pensamento dos juristas quanto à procura do justo submete-se ao pensamento de Aristóteles.

Gayo retorna à divisão dicotômica do Direito: ius civile e ius gentium e Ulpiano resgata a divisão tríplice do Direito alcançada por Cícero. Ao falar do ius naturale, abrange a todos os animais, pois o define como o direito ensinado por Deus a todas as criaturas, não sendo exclusivamente próprio do gênero humano। Tal conceito foi adotado nas Institutas de Justiniano.

A palavra direito, etimologicamente, provém do latim directu (qualidade do reto, sem curvatura), que suplantou as expressões ius e jus, do latim clássico, por ser mais expressiva. Ao olhar do homem comum é lei e ordem.

No mundo moderno, em noção sagrada pelo uso, o Direito é entendido como um conjunto de regras obrigatórias garantidoras da convivência social, graças à instauração de limites à conduta dos indivíduos. É o ius romano. Assim sendo, assinala Miguel Reale, quem age de conformidade com essas regras comporta-se direito; quem não o faz, age torto.

Seguem, algumas definições clássicas de Direito:

Digesto: Celso, citado por Ulpiano 533 d.C.:
“Ius est ars boni et aequo” (“O direito é a arte do bom e do justo”).

Gustav Radbruch:
“[...] não apenas um querer e dever, mas sim uma força real e atuante na vida do povo. Assim, apesar de toda a capacidade de inovar, a lei somente poderá apor seu selo às regras que o costume desenvolveu [...]”

Guillermo A. Borda:
“[...] o conjunto de normas de conduta humana obrigatórias e conformes à justiça.”

Hermes Lima:
“Direito positivo é [...] o conjunto de regras de organização e conduta que, consagradas pelo Estado, se impõem coativamente, visando à disciplina da convivência social.”

José de Oliveira Ascensão:
“O Direito é uma ordem da sociedade। Uma ordem e não a ordem, repare-se, porque na sociedade outras ordens se encontram। [...]é também a arte ou virtude de chegar à solução justa no caso concreto।”

Outros significados podem ser oferecidos ao Direito.

Para Rubens Limongi França, é “[...] o conjunto das regras positivas (ius in civitate positum) que regem, dentro da sociedade organizada, a questão do meu e do seu.” Neste domínio, deve ser entendido sob quatro aspectos:
a) como o que é justo: relaciona o Direito ao conceito de ideal de Justiça. Esta reflexão dimana dos jurisconsultos romanos para os quais ius est a justitia appellatum (o Direito provém da Justiça). A criação do Direito não tem e não pode ter outro objetivo senão a realização da Justiça;
b) como regra de direito: entendida como ordem social obrigatória estabelecida para regular a questão do meu e do seu. Trata-se da norma agendi (direito objetivo);
c) como poder de direito: emana do direito objetivo o poder de exigir determinado comportamento de outrem. Trata-se do direito subjetivo, constituído do poder de direito, entendido como facultas agendi (faculdade de agir), ou conjunto de faculdades conferidas às pessoas pela regra de direito.
d) como sanção de Direito: para o autor, a sanção integra a natureza do Direito, sem o que o direito seria inatuante.

Como se vê, é dificultoso expressar o significado da palavra Direito.

Ética médica: é possível ensinar?

Pesquisa em seres humanos

Determinismo genético

Síntese e adaptação de texto contido em:
MOTA, Sílvia. Responsabilidade civil decorrente das manipulações genéticas: novo paradigma jurídico ao fulgor do biodireito. Tese (Doutorado em Justiça e Sociedade)–Universidade Gama Filho, Rio de Janeiro, 2005. Em andamento. [Aprovada, por unanimidade, no Exame de Qualificação, realizado em 15 jun. 2005. Orientador: Professor Doutor Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Membros da Banca Examinadora: Professor Doutor Ricardo Pereira Lira, Professor Doutor José Ribas Vieira e Professora Doutora Fernanda Duarte].

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Introdução

Surge, atualmente, um forte temor de problemas sociais ligados à discriminação, devido à presença de uma ideologia reducionista no marco geral das investigações do genoma humano; visão esta que não somente se percebe dentro da comunidade científica, mas a transcende em direção à sociedade. A ideologia surge porque a metodologia de investigação utilizada na biologia molecular - o reducionismo metodológico ou explicativo, que abarca questões referentes à estratégia de investigação e à aquisição de conhecimentos - converteu-se numa forma de reducionismo genético, ao afirmar a possibilidade de serem explicadas e determinadas, unicamente por seus genes, todas as propriedades biológicas de um organismo.

O problema se formaliza na seguinte inquirição: encontram-se nas seqüências genéticas a chave para a construção do ser humano?

Na realidade, embora um indivíduo seja resultado da interação de um genoma e um determinado ambiente, não se define somente pelo seu aparato físico, mas por seus pensamentos, suas ações ou, enfim, pela sua forma de ser humano। Desconsiderar esta exposição leva ao risco de graves problemas sociais, encenados repetidamente no palco da vida universal através dos tempos.

1 Breves antecedentes da discriminação genética

Impossível tracejar um quadro da história da genética em poucas linhas, mas alguns casos devem ser trazidos à baila, não somente com o intento de ilustrar os conflitos da nova era, mas como marco de reflexão no sentido de evitar a repetição de alguns fatos no curso da Humanidade, acentuando, dessa forma, a disseminação das desigualdades.

1.1 A pureza da raça

Nos anos vinte ou trinta do século XX, nos Estados Unidos, cresceu a evidência de que a maior parte das enfermidades físicas e psíquicas teriam como base uma deficiência genética. Grande porcentagem da sociedade parecia constituir-se por pessoas geneticamente deficientes. Ademais, difundiu-se ser mais rápida do que a reprodução dos indivíduos considerados normais, a reprodução das pessoas afetadas.

A Lei de Virgínia (Virginia Sterilization Act of 1924) converteu-se no modelo para os estatutos de esterilização em outros Estados e cerca de 50.000 pessoas foram esterilizadas nos Estados Unidos, tornando-se famoso o caso da esterilização involuntária de Carrie Buck (1906-1983), considerada deficiente mental e, portanto, perniciosa à sociedade por sua possibilidade de trazer à vida -e inundar de incapacidade o meio social- mais deficientes. O fato passou à História do Direito e aos Anais de Ciências Sociais. A saga da eugenia e do darwinismo social nos Estados Unidos e também no mundo todo, não pode ser mencionada sem referência à decisão do Tribunal Supremo no referido caso. O fato da integridade legal da esterilização obrigatória ser aceita pelo tribunal máximo em um país comprometido com a liberdade do indivíduo teve um grande impacto. Pode-se admitir, também, que a Lei de Virgínia foi o modelo utilizado como parte do programa nazista de higiene racial, pois em 14 de julho de 1933 inspirou a Lei Alemã da Esterilização. No final do primeiro ano de sua vigência, haviam sido esterilizadas mais de 56.000 pessoas declaradas defeituosas pelos tribunais de saúde hereditária. Entre 1933 e 1945, em decorrência dos programas de higiene racial de Hitler, calcula-se terem sido declaradas defeituosas e esterilizadas pelos nazistas, dois milhões de pessoas, mas não se pode olvidar serem as bases legais, sociais e científicas desta prática, em grande parte, provenientes dos Estados Unidos.[1]

A pureza da raça executada através do extermínio dos judeus, motivado pela odiosidade ínsita ao pensamento hitleriano, permanece ainda ressoante, como elemento trágico da História Universal. Em decorrência, devem-se coibir quaisquer tipos de atitudes que sugiram ameaça à liberdade dos indivíduos, a partir da sua constituição genética.

Neste acordo mútuo, no Brasil, escrever, editar, divulgar e comerciar livros fazendo apologia de idéias preconceituosas e discriminatórias contra a comunidade judaica (Lei nº 7.716/1989, artigo 20, na redação dada pela Lei nº 8.081/1990) constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade (art. 5º, inciso XLII da CRFB/1988). A jurisprudência nacional, em 17 de setembro de 2003, através do Superior Tribunal Federal, em majestoso acórdão, expressou:

[...] Com a definição e o mapeamento do genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pêlos ou por quaisquer outras características físicas, visto que todos se qualificam como espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. Na essência são todos iguais. [...] A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista [...] Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raças distintas. Os primeiros seriam raça inferior, nefasta e infecta, características suficientes para justificar a segregação e o extermínio: inconciabilidade com os padrões éticos e morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrático. Estigmas que por si só evidenciam crime de racismo. [...] A ausência de prescrição nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã, para que se impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não mais admitem. Ordem denegada.[2]

Conquanto seja recente o motivo humano ensejador da elaboração deste acórdão, na realidade, as teorias do determinismo biológico de há muito se transformaram num importante elemento nas lutas políticas e sociais.

O começo das mais recentes explicações biológicas para os fenômenos sociais teve seu ponto de partida em 1969, quando Arthur Jensen publicou um artigo defendendo ser a maior parte das diferenças de resultados nos testes de QI entre brancos e negros, de origem genética.[3] Pretendia demonstrar a ineficácia dos programas educacionais no sentido de igualar a posição social de pretos e brancos sendo melhor educar os negros em direção às tarefas mais mecânicas para as quais os seus genes os predispunham. Este posicionamento causou um grande impacto no seio da comunidade científica. Logo a seguir, a afirmação dessa inferioridade genética dos negros estendeu-se à classe trabalhadora em geral, tornando-se popular através de Richard Herrnstein, professor de Psicologia em Harvard.[4] Também a administração de Nixon, ansiosa por encontrar justificação para cortes severos nos gastos com a assistência social e a educação, achou o argumento genético particularmente útil. Na Inglaterra, defendida pelo psicólogo acadêmico Hans Eisenck, a afirmação de diferenças biológicas de QI entre raças tornou-se parte integrante da campanha contra a imigração negra e asiática.[5]

No século passado, a década de 70 acobertou inúmeras injustiças sociais. Muitos estados americanos instituíram programas de testagem em massa da anemia falciforme entre a população negra na qual a incidência da doença atinge um em cada 400 negros e a cada ano nascem 1.500 bebês com a doença no país. Além de nada contribuírem para melhorar a qualidade da vida, discriminaram-se os portadores da doença, sendo alguns deles recusados em empregos ou impedidos de fazer seguros de saúde. A infelicidade desses acontecimentos originou a elaboração, em 1983, de um relatório sobre testes genéticos, feitos pelo corpo consultor especial da presidência dos Estados Unidos: Testagem e aconselhamento para distúrbios genéticos: Relatório Sobre as Implicações Éticas, Sociais e Jurídicas da Testagem Genética. A primeira recomendação indicava o caráter confidencial a ser atribuído às informações genéticas, impedindo o acesso de terceiros não envolvidos. A segunda desestimulava os programas compulsórios de testagem, devido ao seu limitado alcance. Demarcou-se a preferência pelos programas voluntários, exceto quando se referissem a indivíduos indefesos em situação de risco, como os recém-nascidos. Aos médicos, recomendou-se, na medida do possível, dissessem a verdade a seus pacientes. Os programas de testagem em massa só deveriam ser implantados depois da realização de estudos-pilotos bem conduzidos, nos quais se evidenciasse a compensação de sua aplicabilidade. Seriam exigíveis ao programa de testagem, cuidados e acompanhamentos ao paciente, além de serem levados em consideração para o oferecimento dos testes a freqüência das doenças genéticas em diferentes subgrupos ou grupos raciais da população. Em abril de 1987, especialistas dos National Institutes of Health (NIH) recomendaram novamente a submissão de todos os recém-nascidos ao teste para detecção da anemia falciforme, mas, dessa vez, a motivação justificava-se frente à descoberta de que as crianças com menos de três anos portadoras dessa doença são menos capazes de combater infecções bacterianas e têm 15% de probabilidade de morrer de infecção nos primeiros anos de vida. A incidência poderia ser evitada pela administração de penicilina a essas crianças e os NIH recomendaram àquelas diagnosticadas positivamente o recebimento da devida medicação desde os quatro meses até os cinco anos de idade. A testagem, desta vez, cumpriu a finalidade de proporcionar algum benefício para os testados.[6]

1.2 Discriminação da mulher

Outro aspecto dos argumentos do determinismo biológico com conseqüências políticas diretas é a explicação da dominação das mulheres pelos homens. Estas, alvo de verso e prosa, constituíram-se sempre, desde a mais remota Antigüidade, em objeto de acirradas discussões amorosas e sociais quanto jurídicas; e terá sido a primazia histórica da expoliação à cultura sobre a moral que as converteu, em diversas sociedades, no suceder da evolução da humanidade, em escravas, objetos, criadas dos homens.[7]

Todavia, no Brasil de início do século XX, vozes esquecidas nos meandros da História sobrelevam à sua maneira o valor da mulher, num brado à igualdade entre os dois sexos e a sustentar “[...] a superioridade da Mulhér, não sob o ponto de vista em que éssa superioridade é incontestável, segundo os ensinos pozitivos, mas, por assim dizer, em qualquer terreno.”[8]

Por ocasião da discussão do Projeto do Código Civil, ignorou-se a inovação formulada por Clovis Bevilaqua no sentido de considerar a mulher absolutamente capaz na ordem civil. Contudo, os princípios de incapacidade civil da mulher extremados pelo Código de 1916 foram por demais contraditados, por exemplo, na Acta da 11ª Reunião da Commissão Revisora do Projecto de Código Civil onde consta a diferença de opiniões sobre o § 2º do art. 6º do referido Projeto.

Apesar de vigorosa manifestação a favor da mulher, em defesa da tese de Clovis Bevilaqua, o deputado Solidônio Leite assistiu sucumbirem suas palavras frente à teoria preconizadora da superioridade do sexo masculino em relação ao sexo feminino. Isso se explica justamente porque o direito positivo ainda não abordara convenientemente o confronto entre os dois sexos, incitando o orgulho varonil e apoiando-se na preeminência afetiva da mulher, fazendo-a aceitar com sacrifício e tributo, através dos tempos, o posto obscuro, que lhe fora outorgado pelo homem, em troca da liberdade de ser a zeladora do altruísmo humano.

A afirmação de diferenças básicas entre os sexos, quanto ao temperamento, capacidade de conhecimento e função social natural, tem desempenhado um importante papel na luta contra as exigências políticas do movimento das mulheres. Em relação a esse ponto, afirmava o pai da sociobiologia Edward O. Wilson, de Harvard, mesmo na mais livre e igualitária das sociedades futuras, os homens certamente continuarão a desempenhar papel desproporcionado na vida política, nos negócios, na ciência.[9]

Essa afirmação decorre do fato do sexo feminino ser mais propenso à empatia, às habilidades verbais, sociais e de proteção, ao passo que o sexo masculino volta-se para as habilidades que requerem independência e dominação, além das atividades matemático-espaciais, integrando-se com mais facilidade às habilidades de agressão relacionadas à hierarquia e poder.

1.3 Desvios sociais

Um terceiro aspecto político do determinismo biológico tem sido a explicação dos desvios sociais e, em particular, da violência. Os motins dos negros em algumas cidades americanas, as revoltas individuais ou organizadas dos presos em todo o planeta, os crimes de violência pessoal cuja freqüência vêm aumentando, contribuem para uma consciência da violência explicada com base no determinismo biológico, a especificar um processo causal suficientemente forte para justificar a defesa dos fatos.

2 O equívoco de jaez científico

Conquanto os adeptos do determinismo genético postulem que certos aspectos da personalidade humana e o comportamento dos indivíduos sejam definidos de modo incontestável pelos genes, essa posição encontra-se completamente ultrapassada.[10] Sabe-se, nos dias de hoje, que todo comportamento depende, em maior ou menor grau, de fatores genéticos e/ou ambientais que se interagem num processo assaz intrincado. A expressão determinismo genético deve ser substituída por propensão genética, tendência genética ou influência genética. Os genes estabelecem as tendências humanas, mas estas serão moldadas de acordo com as experiências particulares de cada um.

Conclusão

O atual milênio deparar-se-á com discussões sobre o racismo científico. O descobrimento de que alguns fenótipos desfavoráveis encontram-se freqüentemente em certos grupos étnicos ampliará as questões, podendo levar esse processo a desembocar em violentos distúrbios sociais. Tratar com discriminação uma pessoa, com fulcro na herança genética que ostenta, é uma forma de se consagrar a injustiça. Por tal razão, a exigência de igualdade eleva-se como um valor fundamental das sociedades civilizadas, constituindo-se numa aspiração basilar encontrada na raiz do conceito do Estado Democrático de Direito.

Alcançado este ponto evolutivo ímpar da Humanidade, cabe ao legislador identificar os valores sociais em ebulição, no intento de estabelecer modelos de conduta a serem exteriorizados através regras jurídicas. O comportamento do indivíduo na sociedade, este sim, delimitará a forma pela qual será abordado pelos outros indivíduos ou pelos órgãos jurídicos encarregados de manter a ordem, a paz e a segurança social.

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Notas:

[1] SMITH, J. David. Determinismo biologico y concepto de la responsabilidad social: la leccion de Carrie Buck. In: FUNDACIÓN BANCO BILBAO Vizcaya (Org. e Patroc.); FUNDACIÓN VALENCIANA DE ESTUDIOS AVANZADOS (Col.). Proyecto Genoma Humano: ética. 2. ed. Bilbao: Fundación BBV, 1993, p. 172.
[2] BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno). Constitucional. Habeas Corpus nº 82424-RS. Relator: Ministro Moreira Alves; Relator do acórdão: Ministro Maurício Corrêa. Brasília, DF, 17 de setembro de 2003. Diário de Justiça, Brasília, DF, 19 mar. 2004, p. 00017. Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF. Disponível em: . Acesso em: 8 set. 2004.
[3] JENSEN, Arthur R. How much can we boost IQ and scholastic achivement? Harvard Educational Review, Cambridge, v. 39, p. 1-123, 1969.
[4] LEWONTIN, R. C., ROSE, Steven, KAMIN, Leon J. Genética e política. 106043/4238 ed. Tradução por Inês Busse. Mira-Sintra: Europam, 1984, p. 36.
[5] LEWONTIN, R. C., ROSE, Steven, KAMIN, Leon J. Genética e política. 106043/4238 ed. Tradução por Inês Busse. Mira-Sintra: Europam, 1984, p. 36-37.
[6] WILKIE, Tom. Projeto genoma humano: um conhecimento perigoso. Tradução Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Zahar, 1994, p. 127-129.
[7] Esse desatino chegou a levar Aristóteles, proclamado por Dante como o mestre dos que sabem, a ver-se condenado à morte, “[...] acuzado, ha mais de 22 séculos [...] por ter tributado à sua espoza as honras que érão devidas a Céres; e no seu testamento ele requereu que os réstos déssa espoza fôssem reünidos no seu sepulcro.” MENDES, R. Teixeira. (Conferência). A preeminência social e moral da mulhér: segundo os ensinos da verdadeira siência pozitiva. Rio de Janeiro: [s.ed.], 1908, p. 5. No Brasil, em 1894, Tito Livio publica a obra A mulher e a sociogenia, na qual expressa um pensamento extensamente arraigado às teses determinísticas: “Pelo volume, peso e forma o cerebro feminino é inferior ao cerebro masculino.” (CASTRO, Tito Livio de. A mulher e a sociogenia. Capital Federal: Imprensa da Casa da Moeda, 1894, p. 2). E continua mais adiante: “A superioridade cerebral do homem já se manifesta no recem-nascido, logo é uma acquisição intra-uterina, isto é, hereditaria.” (CASTRO, Tito Livio de. A mulher e a sociogenia. Capital Federal: Imprensa da Casa da Moeda, 1894, p. 11). Do início ao fim, a obra solicita uma justificativa genética no sentido de avalizar a discriminação entre os sexos: “[...] a mulher não tem mais coração que o homem, mas tem mais medula e menos cérebro; o seu typo passou por menor numero de modificações e adaptações que o do homem e por isso caracterisa-se por uma inferioridade mental de origem phylogenica, que se accentúa de mais em mais com a evolução da especie, tendo partido de um remoto tronco primata. Considerada a condição da mulher durante o período da existência da especie humana, encontra-se nessa condição a causa da inferioridade mental existente hoje. Da pre-historia á barbaria a mulher foi um utensilio vivo como ainda é o escravo nos lugares em que perdura o regimen da escravidão. Foi um animal domestico de pouco valor, porque era facil adquiril-o e domestical-o [...] A influencia da mulher sobre as gerações que se formam é nociva, porque é uma influencia do typo que não evolue [...]” CASTRO, Tito Livio de. A mulher e a sociogenia. Capital Federal: Imprensa da Casa da Moeda, 1894, p. 381-385.
[8] MENDES, R. Teixeira. (Conferência). A preeminência social e moral da mulhér: segundo os ensinos da verdadeira siência pozitiva. Rio de Janeiro: [s.ed.], 1908, p. 4.
[9] WILSON, E. O. Human decency is animal. New York Times Magazine, New York, p. 38-50, 12 oct. 1975.
[10] Ler a respeito: CALEGARO, Marco M. Psicologia e genética: o que causa o comportamento? Cérebro & Mente; revista eletrônica de divulgação científica em neurociência, Campinas, n. 14, nov. 2001/mar. 2002. Disponível em: <http://www.cerebromente.org.br/n14/mente/genetica-comportamental1.html>. Acesso em: 22 jun. 2006.

Referências

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno). Constitucional. Habeas Corpus nº 82424-RS. Relator: Ministro Moreira Alves; Relator do acórdão: Ministro Maurício Corrêa. Brasília, DF, 17 de setembro de 2003. Diário de Justiça, Brasília, DF, 19 mar. 2004, p. 00017. Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF. Disponível em: <http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=SJUR&n=-julg&s1=racismo&u=http://www.stf.gov.br/Jurisprudencia/Jurisp.asp&Sect1

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CALEGARO, Marco M. Psicologia e genética: o que causa o comportamento? Cérebro & Mente; revista eletrônica de divulgação científica em neurociência, Campinas, n. 14, nov. 2001/mar. 2002. Disponível em: <http://www.cerebromente.org.br/n14/mente/genetica-comportamental1.html>. Acesso em: 22 jun. 2006.

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LEWONTIN, R. C., ROSE, Steven, KAMIN, Leon J. Genética e política. 106043/4238 ed. Tradução por Inês Busse. Mira-Sintra: Europam, 1984.

MENDES, R. Teixeira. (Conferência). A preeminência social e moral da mulhér: segundo os ensinos da verdadeira siência pozitiva. Rio de Janeiro: [s.ed.], 1908.

SMITH, J. David. Determinismo biologico y concepto de la responsabilidad social: la leccion de Carrie Buck. In: FUNDACIÓN BANCO BILBAO Vizcaya (Org. e Patroc.); FUNDACIÓN VALENCIANA DE ESTUDIOS AVANZADOS (Col.). Proyecto Genoma Humano: ética. 2. ed. Bilbao: Fundación BBV, 1993.

SMITH, J. David. Determinismo biologico y concepto de la responsabilidad social: la leccion de Carrie Buck. In: FUNDACIÓN BANCO BILBAO Vizcaya (Org. e Patroc.); FUNDACIÓN VALENCIANA DE ESTUDIOS AVANZADOS (Col.). Proyecto Genoma Humano: ética. 2. ed. Bilbao: Fundación BBV, 1993.

WILKIE, Tom. Projeto genoma humano: um conhecimento perigoso. Tradução Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Zahar, 1994.

WILSON, E. O. Human decency is animal. New York Times Magazine, New York, p. 38-50, 12 oct. 1975.

Projeto Genoma Humano (PGH)

MOTA, Sílvia. Da bioética ao biodireito: a tutela da vida no âmbito do direito civil. 1999. 308 f. Dissertação (Mestrado em Direito Civil)–Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 1999. Não publicada. [Aprovada com distinção].

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O que é o PGH?

Tema relevante na reflexão da bioética, tem sido o Projeto Genoma Humano, que se propôs a construir um mapa completo dos 50.000 a 100.000 genes responsáveis por nossas características normais e patológicas. Com início em 1990 e chamado de o Santo Graal da biologia contemporânea (WILKIE, Tom. Projeto genoma humano: um conhecimento perigoso. Tradução por Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Zahar, 1994, p. 11. (Ciência e Cultura). Tradução de: Perilous knowledge: the human genome project and its implications), é o maior, mais ambicioso e mais caro projeto biológico da história (SCHWARTZ, Robert. Genetic knowledge: some legal and ethical questions. In: Birth to death: science and bioethics. Cambridge: Cambridge University, 1996, p. 23). Consórcio internacional, cujas raízes fincaram-se nos EUA, conta atualmente com os esforços de outros países tais como Japão, China, Canadá, Austrália e na Comunidade Econômica Européia (CEE), fundamentalmente na Grã-Bretanha e França. A CEE iniciou um programa apoiado por 35 laboratórios e financiado por 20 milhões de dólares. São Associações Internacionais de caráter coordenador, destacando-se o Human Genome Organization (HUGO).

No Brasil, o Projeto tem recebido apoio principalmente da Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo (FAPESP), Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq) e Programa de Apoio ao Desenvolvimento Científico e Tecnológico (PADCT). Em 1995, engenheiros genéticos da Universidade de São Paulo, numa equipe composta apenas de mulheres, tendo à frente a professora do Instituto de Biociências, Mayana Zatz, localizaram o sexto gene da distrofia muscular, anomalia que provoca degeneração progressiva dos músculos. Essa conquista, ambicionada por cientistas de todo o mundo ajudará a entender os mecanismos da doença, encurtando o caminho para a eliminação do mal (SEGATTO, Cristiane. USP localiza sexto gene da distrofia muscular. O Estado de São Paulo, São Paulo, 1 mar. 1996. Geral). O projeto reúne cientistas e laboratórios de todo o mundo desenvolvido, originando informações que têm sido objeto de inúmeras discussões éticas e jurídicas.

Os genes ditam o destino pessoal dos homens e também o destino de sua evolução como espécie. Assim, o objetivo primário do Projeto Genoma Humano é a identificação e mapeamento de todos esses genes e o seqüenciamento dos três bilhões de pares de base que constituem o genoma humano. Os objetivos secundários são as descobertas de novas ferramentas diagnósticas e de novos tratamentos para doenças de etiologia genética e a transferência de conhecimento para outras áreas, por exemplo estimulando o desenvolvimento da biotecnologia moderna na agricultura e zootecnia (COLLINS, F., GALAS, D. A new five-year polan for the U. S. Human Genome Project. Science, n. 262, p. 43-49, 1993).

A validade dessa big-science biotecnológica sofre a contestação superveniente dos prognósticos agourentos de que não passa de pura futurologia. Argumenta-se que os dois bilhões de libras aplicados em sua implementação estariam mais bem empregados em projetos científicos menores, cujos resultados seriam mais exeqüíveis e realistas, além de se temer por um mundo povoado de frankensteins e desfigurado por uma nova eugenia.

Contudo, ao avesso da crítica, o desígnio de cartografar o genoma humano, previsto para o ano 2005, deverá cumprir a sua meta, independentemente das dificuldades atuais[1], o que obriga o Direito a reconhecer a tempo a questão regrando as práticas dali advindas. Com os dados obtidos a comunidade científica dará início a uma disputa ainda mais inquietante que será a de determinar a função exata de cada gene para, em seguida, através da engenharia genética, iniciar a correção dos defeitos e impedir a manifestação das doenças genéticas.
Inúmeras são as questões suscitadas pelo Projeto Genoma Humano. Será no futuro o mapa genético do cidadão solicitado quando da procura de emprego ou para a concessão de seguros de vida? E quanto à divulgação dos resultados científicos, como conciliar os interesses da tecnologia e da ciência se esta tem como dever promover-lhes a divulgação, de modo a que todos tenham acesso às informações e àquela, conduzida ao sabor do imperioso poder econômico, interessa mantê-los no mais absoluto sigilo? Será possível o patenteamento do gene humano? A responder essas questões, de um lado, colocam-se as empresas, disputando os lucros junto aos cientistas que almejam projeção do seu nome e, do outro, edificam-se aqueles investigadores que acreditam no genoma humano como patrimônio do Homem e, portanto, longe das ambições sugeridas pelo poder econômico.[2]

A verdade é que não se pode ignorar estar o desenvolvimento da nova medicina - como saber - desgarrado da função que lhe foi outorgada durante toda a história da humanidade, ou seja, a de ser incorporado nas consciências, nas mentes e nas vidas humanas (MORIN, Edgar. Ciência com consciência. Edição rev. e mod. Tradução: Maria D. Alexandre e Maria Alice Sampaio Dória. Rio de Janeiro: Bertrand, 1996, p. 127. Tradução de: Science avec conscience). O novo saber científico já nasce em depósitos de bancos de dados e são manipulados de acordo com os meios e segundo as decisões das grandes potências. Por sua própria natureza, o Projeto Genoma Humano cerca-se de incertezas éticas, legais e sociais. Em resposta a esse reconhecimento, dedicou 10% do seu orçamento total à discussão desses temas (PENA, Sérgio D. J. Conflitos paradigmáticos e a ética do projeto genoma humano. Revista USP, São Paulo, n. 24, p. 68-69, dez./fev. 1994-1995. Dossiê genética e ética), dos quais se destacam a privacidade da informação genética, a segurança e eficácia da medicina genética e a justiça no uso da informação genética (COLLINS, F., GALAS, D. A new five-year polan for the U. S. human genome project. Science, n. 262, p. 43-49, 1993).

A esperança de que seja eficaz move inúmeros investigadores. O premio Nobel James Watson afirma que nunca se encontrará um conjunto de livros de instrução mais importante (WATSON, James D. The human genome project: past, present and future. Science, v. 248, n. 4.951, p. 44-49, 6 abr. 1990). Quando forem finalmente interpretadas, as mensagens genéticas codificadas dentro do DNA proporcionarão as últimas respostas aos mistérios químicos da existência humana. Não somente ajudarão ao homem compreender como funciona enquanto ser humano, mas também explicarão, a nível químico, o papel dos fatores genéticos em uma diversas enfermidades - como o câncer, a enfermidade de Alzheimer e a esquizofrenia - que diminuem a vida individual de milhões de pessoas.

Recursos técnico-científicos oferecidos pelo Projeto Genoma Humano

Alcançado este ponto, cabe distinguir dois grandes pontos: o da obtenção de informação a partir dos genes de uma espécie ou de um indivíduo (diagnósticos genéticos) e o da manipulação, que vem a ser o trabalho direto com os genes (terapia genética).
Com referência à possibilidade de obter a própria identidade genética, ressalta-se que o genoma de James Watson foi decifrado, com a sua permissão. O cientista pretende tornar disponível, para pesquisadores, todo o seu genoma, com uma única exceção: não quer a investigação do gene ApoE4 [1] [2], que identifica a predisposição para o Mal de Alzheimer. Watson não pretende saber se é portador da doença.

cérebro sadio cérebro com o Mal de Alzheimer
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[1] Em 1994 foi publicado o primeiro mapa genético, com marcadores polimórficos a cada 10-20 cM e, em 1996, o projeto atinge uma de suas primeiras etapas, ao divulgar um mapa genético contendo marcadores com intervalo de 2-5 cM. Esse grande número de marcadores permite mapear o gene numa região bastante específica, o que certamente facilitará sua identificação. Ainda em 1996, concluiu-se o seqüenciamento do primeiro eucarionte, o da levedura Saccharomyces cerevisae. O Projeto Genoma Humano alcança a metade dos quinze anos previstos com apenas 3% do código genético humano decodificado. Dos nove centros americanos envolvidos no projeto, apenas um, o Centro de Seqüenciamento do Genoma, em Saint Louis, está decifrando o DNA num ritmo significativo. Há somente mais uma instituição no mundo com o mesmo desempenho: o Centro Sanger, na Inglaterra. Juntos, os dois centros revelaram a metade das 106 milhões de letras do DNA humano já conhecidas. CIENTISTAS se atrasam na corrida para decifrar o código genético do homem. O Globo, Rio de Janeiro, 2 abr. 1998. O mundo/Ciência e Vida, p. 43.
[2] Reagindo à concorrência de companhias privadas, líderes do Projeto Genoma Humano, nos EUA, disseram que vão acelerar as pesquisas médicas e assegurar que grandes parcelas do mapa genético continuem pertencendo ao domínio público, não sujeitas a patentes ou a outros acordos comerciais restritivos. Os pesquisadores pretendem completar um rascunho dos genes em três anos, e um mapa definitivo em 2003. O objetivo de terminar um rascunho antecipado do mapa genético é recente e a intenção de publicar o mapa definitivo no ano 2003 antecipa em dois anos o cronograma original. PROJETO genoma humano vai acelerar pesquisas. O Estado de São Paulo, São Paulo, 19 set. 1998.
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Questões ético-jurídicas polêmicas:

Quais as conseqüências jurídicas decorrentes do mapeamento do genoma humano, apresentado pelo PGH:
a) que violam o direito à liberdade humana?
b) que violam o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana?
c) que violam o Princípio da Justiça?

Princípios da Bioética

MOTA, Sílvia. Da bioética ao biodireito: a tutela da vida no âmbito do direito civil. 1999. 308 f. Dissertação (Mestrado em Direito Civil)–Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 1999. Não publicada. [Aprovada com distinção].

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Introdução

O principialismo (principlism) nasceu fundamentalmente da constatação de ser o mundo atual um mundo secularizado, politeísta, no qual não se pode mais ter como referência fundamentos seguros, definitivos e a-históricos (SCHRAMM, Fermin Roland. Da bioética privada à bioética pública. In: FLEURY, S. (Org.) Saúde e democracia: a luta do CEBES. São Paulo: Lemos, 1997a, p. 227-240). Esse é um dos argumentos centrais pelo qual a análise dos princípios tem, neste trabalho, o referencial da bioética principialista. Pergunta-se, entretanto: podem os princípios funcionar como regras?

1 Princípios: noções conceituais

Existem princípios morais básicos e irredutíveis através dos quais se expressam obrigações prima facie. Desvinculam-se da obrigatoriedade e não guardam caráter de absolutos, admitindo, portanto, exceções de acordo com as circunstâncias específicas.

Os princípios, segundo H. Tristam Engelhardt, podem funcionar como regras, “[...] talvez como regras gerais que guiam o investigador a fazer um enfoque particular da solução de um problema. Se não fundamentais, são pelo menos úteis, servindo para indicar as fontes de áreas concretas de direitos e obrigações morais” (ENGELHARDT JR., H. Tristam. The foundations of bioethics. 2. ed. New York: Oxford University, 1996, p. 103). Podem igualmente cumprir uma função de justificação. Neste sentido são princípios, começos ou origens de determinadas áreas da vida moral.

As respostas à problemática suscitada pelos avanços biomédicos fundamentam-se em princípios que são uma ampliação dos antigos princípios de ética médica. Freqüentemente abordados pelos autores anglo-saxônicos, Sobretudo a partir da publicação, em 1978, do The Belmont Report, editado pela Comissão Nacional para Proteção de Pessoas Humanas na pesquisa biomédica e comportamental, são referidos como princípios de justiça, de não-maleficência, de beneficência e de autonomia e visam estabelecer a diferença existente entre respeitar a liberdade e garantir os interesses mais legítimos das pessoas. A mais importante obra sobre o tema, Enciclopedia of bioethics, não faz menção expressa a esses princípios. Contudo, ampla exposição será encontrada em diversos outros autores, entre os quais destacam-se Beauchamp e Childress e Engelhardt Jr. (BEAUCHAMP, Tom L., CHILDRESS, James F. Principles of biomedical ethics. 4. ed. New York: Oxford University, 1994, p. 120-394; ENGELHART JR., H. Tristam. The foundations of bioethics. 2. ed. New York: Oxford University, 1996, p. 102-134).

A criação nos Estados Unidos da Comissão Nacional (National Commission for the Protectio of Human Subjects of Biomedical and Behavioral Research) respondeu, por algum tempo, à urgência de se dar uma resposta ética às novas questões, estabelecendo alguns princípios ou critérios objetivos que intentavam respeitar as consciências individuais. O Relatório Belmont, publicado em 1978, que reconheceu as conclusões desse primeiro estudo aludia aos quatro princípios que se tornaram clássicos no desenvolvimento posterior da bioética.

2 Princípio de Justiça

É necessário, para definir o princípio da justiça, recorrer à velha definição do jurista romano Ulpiano: ius suum unicuique tribuens, que significa dar a cada um o seu direito. Normalmente interpretado pelos diversos autores através das exigências da justiça distributiva, suscita inúmeras ponderações em torno da dificuldade de distribuir justamente os recursos disponíveis, que são limitados ou escassos.

De alguma forma está o princípio de justiça insinuado no Juramento de Hipócrates ao rechaçar a sedução de livres e escravos e se encontra claramente presente na Declaração de Genebra, que afirma: “Não permitirei considerações de religião, nacionalidade, raça, partido político ou categoria social para mediar entre meu dever e meu paciente.”

O Relatório Belmont indica ser o princípio de justiça uma questão de imparcialidade na distribuição dos riscos e dos benefícios. Mas aí surge a pergunta: quem é igual e quem não é igual, já que os homens têm diferenças de todo tipo? Quais considerações justificam afastar-se da distribuição igualitária?

Mais uma vez, à essas inquirições, é amplamente aceita a resposta do Relatório Belmont: a cada pessoa uma parte igual; a cada pessoa de acordo com a sua necessidade; a cada pessoa de acordo com o seu esforço individual; a cada pessoa de acordo com a sua contribuição à sociedade; a cada pessoa de acordo com o seu. A idéia é compensar as desvantagens eventuais rumo à igualdade.

3 Princípios de Não-Maleficência e Beneficência

Esses princípios estão na base do Juramento de Hipócrates e têm sido centrais na ética médica clássica.

O Juramento contém, em parte, o chamado princípio da não-maleficência, que eqüivale a um princípio ético enunciado em latim e cuja origem não é clara: o de primum non nocere, cujo significado indica antes de tudo, não causar dano.

Beauchamp e Childress consideram-no um princípio independente, visto que o dever de não causar dano é mais obrigatório e imperativo que o de beneficência, que vem a ser a exigência de promover o bem do enfermo, formulado como o dever de não infligir dano a outros. O princípio de não maleficência propõe a obrigação de não infligir dano intencional (BEAUCHAMP, Tom L., CHILDRESS, James F. Principles of biomedical ethics. 4. ed. New York: Oxford University, 1994, p. 189) e abarca também o dever de não só infligir danos atuais, mas também o de prevenir riscos de danos futuros. Assumir graves riscos implica a existência de objetivos importantes que os justifiquem. Ao se falar de bioética, presume-se que os males não sejam aqueles morais, mas, sobretudo, embora não exclusivamente, os males corporais, como as dores, doenças, morte, entre outros. É possível violar o dever de não-maleficência sem agir com malícia e sem querer provocar o dano. Neste caso, engloba-se também a omissão.

No âmbito do princípio de não-maleficência serão tratados o princípio do duplo efeito, da totalidade, do mal menor e dos meios ordinários e extraordinários. O primeiro, o duplo efeito, é aquele segundo o qual, em determinadas e bem estremadas circunstâncias, é legítimo que uma ação tenha duas conseqüências: uma positiva e outra negativa. O efeito danoso é indireto e não propositado, sendo necessário que o agente pretenda, intencionalmente, apenas o efeito bom e não o mau. Este é tolerado, mas não procurado.[1] O efeito mau não pode ser meio para alcançar o bom, porque o fim não justifica os meios.[2] O princípio de totalidade surge do confronto entre a parte e o todo; da maior plenitude de significado que o todo possui com relação à parte. Numa situação de conflito é necessário preferir o todo.[3] O princípio do mal menor será aplicável nos casos em que todos os efeitos de uma ação inevitável serão negativos. Quando é forçoso agir, deve-se escolher o mal menor. O princípio dos meios ordinários e extraordinários era, tradicionalmente, usado pela moral católica. Hoje, prefere-se falar de meios opcionais e obrigatórios ou de meios proporcionais e desproporcionais. Demarca se um ato, do qual resulta a morte, é entendido como matar e especialmente como um matar culpável. Serve para estabelecer se a recusa dos meios chega a ser um delito.[4]

O princípio da beneficência, em seu sentido etimológico de fazer o bem, está incluído no Juramento de Hipócrates, tanto nas obrigações do médico, como em sua afirmação de que “[...] estabelecerei o regime dos enfermos de maneira que lhes seja mais proveitosa e sobretudo, na exigência de que em qualquer casa que entre, não levarei outro objetivo que o bem dos enfermos.” A Convenção de Genebra, de 12 de agosto de 1949, sintetiza de forma lapidar este princípio tradicional da praxis médica ao propor que “a saúde de meu paciente será minha primeira preocupação.” O Relatório Belmont não distinguiu claramente entre beneficência e não-maleficência e se embasava em duas normas: a de não causar dano e a de extremar os possíveis benefícios e minimizar os possíveis riscos.

Beauchamp e Childress afirmam que o princípio de beneficência estabelece a obrigação de que um indivíduo X traga bem a Y, se forem satisfeitas as seguintes condições: Y está ameaçado de uma perda significativa para vida ou saúde ou de algum outro interesse maior; a ação de X é necessária (única ou em conjunto com outra) para impedir estas perdas e danos; a ação de X (única ou em conjunto com outra) provavelmente evitará o referido dano ou perda; a ação de X não implicaria riscos, custos ou responsabilidades para X; o benefício que poderá receber Y compensará amplamente os danos, custos ou responsabilidades que possa sofrer X (BEAUCHAMP, Tom L., CHILDRESS, James F. Principles of biomedical ethics. 4. ed. New York: Oxford University, 1994, p. 266). Em decorrência, muito além dos riscos considerados mínimos para X, tratar-se-á de uma ação virtuosa, que supera o campo da obrigação. Assim, para que o princípio de beneficência seja obrigatório deve haver um cálculo de custos e benefícios, que não é extremamente complexo ou difícil de ser ponderado. A maior crítica ao princípio de beneficência é o perigo do paternalismo.

4 Princípio de autonomia

O princípio de autonomia não aparece de forma alguma no Juramento de Hipócrates, dando mostras de que o pensamento hipocrático ditava as exigências éticas que o médico era chamado a cumprir, ficando insensível aos direitos do paciente, que devem ser observados e respeitados pelo profissional da saúde. Da mesma forma nada se lê na Declaração de Genebra que remeta a tal princípio.

Reconhecida através dos tempos, mas colocada em evidência neste século, é a liberdade um dos valores máximos do ser humano. O princípio de autonomia significa o reconhecimento desta liberdade de ação, desde que o indivíduo, movido pelas suas próprias razões, não produza danos a outrem. Prevê uma atitude auto-responsável que se mostra atrelada ao contexto cultural, já que os seres humanos são motivados pela visão que possuem do mundo.

O grande conflito para o reconhecimento deste princípio surge no momento crítico em que o indivíduo enfrenta os seus próprios interesses[5], os direitos de um terceiro[6] ou quando na situação concreta deve-se negar-lhe essa autonomia.[7]

O Relatório Belmont denomina este princípio como o respeito pelas pessoas e afirma que incorpora, ao menos, duas convicções éticas: “primeira, que os indivíduos deveriam ser tratados como entes autônomos, e segunda, que as pessoas cuja autonomia está diminuída devem ser objeto de proteção.” O ser humano é um ente autônomo capaz de deliberar sobre seus objetivos pessoais e atuar sob a direção desta deliberação. Respeitar a autonomia é “dar valor às opções e eleições das pessoas assim consideradas e abster-se de obstruir suas ações, a menos que estas produzam um claro prejuízo a outros.” Mostrar falta de respeito por um agente autônomo “é repudiar os critérios destas pessoas, negar a um indivíduo a liberdade de atuar segundo tais critérios ou furtar informação necessária para que possa emitir um juízo, quando não há razões convincentes para isso.” Desta forma, a autonomia em seu sentido concreto vem a ser a “capacidade de atuar com conhecimento de causa e sem coação externa.” Não se refere aqui ao conceito de Immanuel Kant do homem como autolegislador - pois o pensamento de Kant diz respeito à capacidade do sujeito para governar-se por uma norma que ele mesmo aceita sem coação externa, uma norma que deve ser universalizada pela razão humana (KANT, Immanuel. À paz perpétua. Tradução: Marco A. Zingano, 1989, p. 34, n. 351. Tradução de: Zum Ewigen Frieden) -, mas no sentido de que o que aconteça com o paciente deverá passar sempre pelo trâmite do consentimento informado.[8]

Para H. Tristam Engelhardt, o princípio da autonomia considera a autoridade para as ações que implicam a outros derivada do mútuo consentimento que envolve os implicados. Em conseqüência, sem esse consentimento não há autoridade para fazer algo sem levar em conta o outro. As ações praticadas contra tal autoridade são culpáveis, pois violam a decisão do outro e, portanto, são puníveis. Com esse raciocínio, formula a máxima: “não faça a outros o que eles não fariam a si mesmos e faça por eles o que te comprometeste em fazer” (ENGELHARDT JR., H. Tristam. The foundations of bioethics. 2. ed. New York: Oxford University, 1996, p. 123).

Conclusão

Investigar estes princípios significa uma forma prática e útil de examinar as questões de bioética, mas não se pode perder de vista os seus limites. Determinadas concepções não poderão ser impostas, coativamente, ao paciente, mesmo que pressuponham a idéia de igualdade. Abrigar a todos sob o manto da igualdade é a essência do princípio de justiça que, aliado à beneficência e autonomia, configura um mínimo ético estabelecido com a intenção de abordar os conflitos que surgem das novas descobertas no campo biomédico. Esses princípios são acolhidos pelos pensadores europeus, embora não seja possível tantas vezes atingir um ponto em comum com seus respectivos conteúdos.

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[1] À luz desse princípio será lícita a ablação do útero canceroso de uma grávida de um feto ainda não viável, pois o que se pretende é a vida da mãe, tolerando-se a morte do feto que resulta, inevitavelmente da ablação do útero. Ao contrário, o princípio do duplo efeito não se aplicaria a uma craniotomia, também para salvar a grávida, pois sendo a destruição do crânio o meio para obter a salvação da mãe, esse meio é desejado e não apenas tolerado.
[2] Com base neste princípio, admite-se a administração de altas doses de medicamentos com o objetivo de minorar o sofrimento de um paciente, mas que poderão ter como efeito indesejado a sua morte.
[3] No campo da medicina, é o exemplo da amputação de um membro ou de um órgão, quando é necessário intervir na integridade física do corpo humano, lesando uma parte para o bem de todo o corpo da pessoa.
[4] Princípio aplicável, caracteristicamente, à eutanásia (morte piedosa).
[5] Por exemplo, o Testemunha de Jeová que repele uma transfusão de sangue vital.
[6] É o caso da eutanásia ou o suicídio.
[7] Surge aqui a obrigação social de proteger os indivíduos para que possam expressar seu consentimento, antes que outros tomem atitudes contra eles e de proteger os débeis e os que não podem consentir por eles mesmos. Por exemplo, os menores, os deficientes mentais, ou quando um enfermo encontra-se em estado completo de inconsciência.
[8] As atividades de vacinação em muitos países onde a ocorrência das doenças preveníveis por imunização é bastante baixa requerem a utilização do consentimento esclarecido, além da existência de dispositivos legais prevendo a compensação por acidentes associados ao uso de agentes imunizantes. O enfoque dado para o mesmo problema em países como o Brasil, onde a morbimortalidade resultante de tais doenças é ainda bastante elevada, leva em conta todas as formas possíveis de reduzir os obstáculos à vacinação. É claro, o dano quase nunca é deliberado, mas o risco de provocá-lo não é nulo, cabendo ao pesquisador ou autoridade sanitária antecipá-lo, utilizando os conhecimentos disponíveis, bem como colocando indivíduos e grupos a par dos riscos envolvidos. Pode-se também ressaltar que o dano não se resume à esfera da dor e às lesões físicas, mas pode alcançar o universo psicológico do indivíduo.

Bioética: a nova disciplina

MOTA, Sílvia. Da bioética ao biodireito: a tutela da vida no âmbito do direito civil. 1999. 308 f. Dissertação (Mestrado em Direito Civil)–Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 1999. Não publicada. [Aprovada com distinção].
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Bioética: a nova disciplina

Engenharia genética

MOTA, Sílvia. Da bioética ao biodireito: a tutela da vida no âmbito do direito civil. 1999. 308 f. Dissertação (Mestrado em Direito Civil)–Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 1999. Não publicada. [Aprovada com distinção].
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Engenharia genética

"Sem a pretensão de jugo e conquista, deve o pesquisador jurídico amar e servir à humanidade."

Documentos éticos, religiosos e jurídicos

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