"Sem a pretensão de jugo e conquista, deve o pesquisador jurídico amar e servir à humanidade"
domingo, 4 de outubro de 2009
quarta-feira, 23 de setembro de 2009
Relativização da liberdade humana
MOTA, Sílvia. Responsabilidade civil decorrente das manipulações genéticas: novo paradigma jurídico ao fulgor do biodireito. Tese (Doutorado em Justiça e Sociedade)–Universidade Gama Filho, Rio de Janeiro, 2005 [Aprovada, por unanimidade, no Exame de Qualificação, realizado em 15 jun. 2005. Orientador: Professor Doutor Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Membros da Banca Examinadora: Professor Doutor Ricardo Pereira Lira, Professor Doutor José Ribas Vieira e Professora Doutora Fernanda Duarte].
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No contexto social, a liberdade “é uma conquista” e se impõe ao homem como de sua responsabilidade. Essa ausência de princípios norteadores da ação destaca-se na passagem da obra "O Existencialismo é um Humanismo", no qual um jovem pergunta a Jean Paul Sartre se deve ir para a guerra ou cuidar da mãe. Responde o filósofo, não existir uma regra, um valor, um modelo, mesmo uma resposta correta ou um conselho exterior, a servir de parâmetro para a ação. Ensina ser de total responsabilidade do jovem esta opção, por ser livre na eleição dos seus próprios valores. Não existindo valores universais a lhe servirem de paradigma, cabe ao homem engendrar os próprios valores que nortearão suas ações na vida. E, por assim ser, não existem valores éticos universais para a vida humana, mas somente a construção real e individual dos valores.
Este pensamento leva à seguinte verificação: em Sartre, para atingir um fim/objetivo, é lícito usar de quaisquer meios?
As ações livres dos homens trilham a um fim determinado. Mas, na perspectiva sartriana, este objetivo está ameaçado pelo Outro, o qual, embora necessário, é também um mal. Coexistem, portanto, Eu e o Outro, duas liberdades que se afrontam e tentam mutuamente paralisar-se através do olhar. No meio social, o convívio Eu-Outro se constitui num embate pela supremacia da liberdade. Ao perceber-se inapto para uma identificação objetiva à consciência do Outro, será o homem conduzido a volver os olhos deliberadamente para o Outro. Por esta atitude avoca a própria liberdade, tentando ultrajar a liberdade do Outro. Dessa forma, o alvo do conflito será trazer a lume a luta de duas liberdades confrontadas enquanto liberdades. O Outro é um mal porque a sua liberdade demarca a liberdade própria do Eu e, mais ainda, é um mal indissociavelmente arraigado ao homem, pois o Outro faz parte do seu Eu, da sua consciência e da sua ação. Intentando satisfazer seus desejos e sua liberdade, o homem faz do Outro um meio, um mero objeto da sua livre ação. Mas, estabelece-se a recíproca e a liberdade do homem se desumaniza tornando-se um objeto do Outro e fazendo do Outro, igualmente, seu objeto. Impõe-se uma relação de senhor do Outro em relação ao homem, que passa a se sentir indefeso frente ao julgamento da consciência. O Outro é seu juiz e seu senhor. Não existe refúgio, pois em qualquer lugar o Outro se imporá, mesmo na sua solitude, porque o Outro está cristalizado no seu próprio cérebro.
Nas ações voluntárias dos homens, o Outro aparece como um Mal por impor limites à liberdade de ação humana e um Bem por constituir-se num meio para seus fins. Dessa forma, afirmar a liberdade implica na sobreposição ao Outro, transformando o homem num objeto da própria liberdade. Contudo, como assinala Jean Morange, a liberdade humana não é absoluta: “É banal afirmar que nenhuma liberdade pode ser limitada. Mesmo aos olhos dos liberais mais extremistas, a liberdade de cada um deve terminar onde começa a liberdade do outro.” O ser humano, no gozo de sua liberdade, pode decidir-se por um determinado projeto de vida. Mas, embora seja único e irrepetível, não se encontra exilado no mundo, fechado em si mesmo. O homem convive com os demais, é um ser coexistencial. Neste sentido, declara Carlos Fernández Sessarego: “A existência é coexistência.”
Sob um ponto de vista histórico, interessante trazer a famosa distinção de B. Constant entre a liberdade do mundo antigo e a liberdade dos tempos modernos, referindo-se a modelos de liberdade que respondem a conquistas de etapas históricas concretas e aplicáveis a diferentes tipos de convivência social; ou a diferenciação de Imannuel Kant a dois usos de liberdade: um negativo, incorporado à capacidade do ser humano de agir independentemente de quaisquer outras causas para além da sua própria vontade ou razão prática - a independência a respeito de um objeto desejado; outro positivo, referente ao poder causal da razão em se autodeterminar, permitindo-lhe agir autonomamente, apenas com bases racionais. Isto significa a determinação do livre arbítrio pela simples forma legisladora universal. Assim, ser livre é ser moralmente responsável. Segundo Imannuel Kant, vontade livre e vontade submetida às leis morais são uma e a mesma coisa. Dennis Lloyd traça também a distinção entre a liberdade positiva e a liberdade negativa, enlaçando a última à organização do modelo de sociedade de tal modo que, independente de todas as sujeições impostas à ação individual em relação à sociedade como um todo, subsiste uma esfera para a escolha e a iniciativa individuais, alargada em conformidade ao bem-estar público. A liberdade positiva, por outro lado, muito mais próxima de uma concepção espiritual, subentende alguma espécie de oportunidade máxima para a auto-realização de cada indivíduo, até que atinja sua plena capacidade como ser humano.
No rastro do exercício livre da vontade humana, não se pode olvidar, os fins não justificam os meios. Neste sentido alerta Imannuel Kant que: “[...] o homem – e, de uma maneira geral, todo o ser racional – existe como fim em si mesmo, e não apenas como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade.”
Esta divagação pelo mundo filosófico fixa alguns pontos fundamentais. A liberdade é a condição da existência humana; o homem é incondicionalmente livre, pode escolher livremente o que fazer. Não obstante, esta liberdade poderá limitar-se pelo medo, levando-o a abdicar de certas escolhas por receio à repressão religiosa, moral ou jurídica. Mas, a liberdade em si estará sempre presente e, sobrepondo-se ao medo, será executada. Por tal motivo - sendo um poder do homem - a liberdade sem freios arrisca-se a transformá-lo num asselvajado, o que importará na opressão dos fracos pelos fortes e na ausência de toda liberdade dos primeiros.
Na realidade, o nascedouro do conflito é a intolerância do homem frente ao exercício da sua própria liberdade. Daí a necessidade do estabelecimento de regras jurídicas para reger o desenvolvimento e a atuação do ser humano no corpo social.
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REFERÊNCIAS:
CONSTANT, B. De la libertad de los antigos comparada com la de los modernos: escritos políticos. Tradução M. L. Sánchez Mejía. Madrid: CEC, 1989.
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad y genoma humano. In: EL DERECHO ante el Proyecto Genoma Humano. Tradução José Gerardo Abella. Bilbao: Fundación BBV Documenta, 1994. v. I.
KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. Tradução Alex Marins. São Paulo: M. Claret, outono 2002.
KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Tradução Alex Marins. São Paulo: M. Claret, outono 2002.
LLOYD, Dennis. A ideia de lei. 2. ed. Tradução Álvaro Cabral. São Paulo: M. Fontes, 2000.
MACEDO, Ubiratan Borges de. A idéia de liberdade no século XIX: o caso brasileiro. Rio de Janeiro: Expressão e Cultura, 1997.
MORANGE, Jean. Droits de l’homme et libertés publiques. 3. ed. Paris: Presses Universitaires de France, 1995.
SARTRE, Jean Paul. O ser e o nada. Petrópolis: Vozes, 1999.
sexta-feira, 14 de agosto de 2009
Plágio poético
Adentrando, ainda que perfunctoriamente, no campo jurídico do tema em epígrafe, no Brasil, a Lei nº 9.610 de 1998, cognominada Lei dos Direitos Autorais, estabelece as diretrizes pertinentes à matéria.
Importante ressaltar que o direito autoral compreende um complexo de faculdades jurídicas cujo titular é todo criador de obra intelectual, no que pertine ao seu resguardo, transferência e reprodução. Nasce este direito no momento em que se exterioriza a ideação e independe de registro. Sua violação é capitulada como crime, pelo ordenamento jurídico nacional.
O artigo 5º do diploma legal, anteriormente referido, explicita no inciso VI, ser uma reprodução: “[...] a cópia de um ou vários exemplares de uma obra literária, artística ou científica ou de um fonograma, de qualquer forma tangível, incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporário por meios eletrônicos ou qualquer outro meio de fixação que venha a ser desenvolvido [...]”; e, no inciso VII, caracteriza como contrafação: “[...] qualquer reprodução não autorizada.”
Teoricamente, define-se assim contrafação: “[...] a imitação fraudulenta de um produto industrial, de uma obra de arte ou de literatura; edição de um livro que tem voga, feita sem autorização do proprietário da obra, e em seu prejuízo” (AULETE, 2009). Semanticamente, a expressão associa-se à pirataria: “Ação criminosa que consiste na reprodução, uso ou venda de cópias não autorizadas de material protegido pelas leis do direito autoral” (AULETE, 2009). A palavra “pirataria” não é termo jurídico, mas popular.
O artigo 7º da Lei dos Direitos Autorais exara serem obras intelectuais protegidas: “[...] as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro [...].” No âmbito desta proteção especifica, entre outros, os textos de obras literárias, nos quais se insere o poema, objeto referenciado nas laudas aqui apresentadas.
É bom dizer que, por vezes, a prática de plágio é confundida com a de reprodução ou cópia desautorizada de uma determinada obra.
Nas páginas do Dicionário Michaelis (Disponível em:
No mesmo diapasão, o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa (Disponível em:
A partir destes sentidos e levando-se em consideração as diversas nuanças sugeridas pelo tema, a literatura científica difere as modalidades de infração em usurpação e contrafação. Na usurpação, o infrator apodera-se da obra de terceiros, apresentando-a como sua, sonegando do legítimo criador a sua autoria; na contrafação, a obra não é meramente copiada e sim retocada de modo a se passar por obra nova, autônoma daquela que originou o plágio. O “disfarce” assinalado confere ao plágio um caráter ofensivo, ardiloso, porque o plagiador apodera-se do engenho da obra alheia, camuflando-a, para que exiba nova roupagem.
Uma das formas mais eficientes de minimizar a questão do plágio, sob as formas de usurpação e contrafação é denunciá-lo. Não apregoar um ato criminoso sob a alegação de que se está a oferecer publicidade gratuita ao criminoso é um pueril engano. Sendo assim, não mais se exibiriam, através da imprensa, fotos de assassinos, estupradores ou de políticos corruptos, entre outros. Os cidadãos que compõem o corpo social possuem o direito de conhecer tais criminosos, para deles se protegerem. Decisivamente, não se deve calar.
Deixando as questões jurídicas, salienta-se que incorrer no plágio, na arte poética, é um dos grandes absurdos cometidos pelos desavisados. Sendo o poema expressão do sentimento do poeta, cria-se deformidade, não poema. Impossível plagiar o sentimento que origina uma expressão poética! E, se ninguém mais perceber - porque impossível ter conhecimento de todos os poemas do mundo - saberá o plagiador ser aquele “poema” uma expressão da sua “incapacidade poetal”, como diria, talvez, o querido poeta Marcial Salaverry. Um monstro a aviltá-lo, constantemente: “Não és meu criador! Não és meu criador!..” Então, por que criar contra si mesmo tamanha ofensa? Bom seria que não ocorresse, mas, realizado o plágio, é razoável deletá-lo e recriar o sentimento que lhe povoa o espírito, através das próprias palavras. Honesto e original. Aliás, no mundo atual, triunfa o incomum, não a mesmice. Pelo desejo incontido de copiar o próximo em tudo é que referenciais éticos se perdem na contemporaneidade, em todas as áreas.
Beijos originais, só meus!
Sílvia Mota.
Cabo Frio, 14 de agosto de 2009 – 9:57hs.
quarta-feira, 13 de maio de 2009
Ações de Wrongful life e Wrongful birth
MOTA, Sílvia. Responsabilidade civil decorrente das manipulações genéticas: novo paradigma jurídico ao fulgor do biodireito. Tese (Doutorado em Justiça e Sociedade)–Universidade Gama Filho, Rio de Janeiro, 2005. Em andamento. [Aprovada, por unanimidade, no Exame de Qualificação, realizado em 15 jun. 2005. Orientador: Professor Doutor Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Membros da Banca Examinadora: Professor Doutor Ricardo Pereira Lira, Professor Doutor José Ribas Vieira e Professora Doutora Fernanda Duarte].
O debate é conhecido em outras latitudes, por exemplo, nos Estados Unidos e na Europa, nos últimos tempos, e tudo faz supor que a progressiva solidez da consciência social da possibilidade de abortar, assim como o incremento das provas pré-natais, incrementem estas demandas de responsabilidade civil contra médicos e outras instituições. Por tal motivo e pela singularidade dos problemas dogmáticos plantados por este tipo de reclamações, parece oportuno abordar algumas destas questões.
Trata-se de uma tipologia de danos determinantes de possível responsabilidade civil do médico, decorrente de erro no diagnóstico pré-natal, por falta de realização ou defeituosa realização diagnóstica, arrolada à concepção e ao nascimento da pessoa. Não se descobre ou não se informa o risco de enfermidade congênita do ser humano concebido, resultando daí nascer um feto doente, portador de defeitos condizentes a tal moléstia, não dispondo a mulher da possibilidade de recorrer ao aborto dentro do prazo legalmente estabelecido.
Estas hipóteses proporcionam abertura às chamadas ações de wrongful birth e wrongful life, consideradas na jurisprudência norte-americana e cujas denominações, em inglês, se mantém nos distintos trabalhos e resoluções judiciais sobre o particular.
Na primeira, wrongful birth, os pais alegam que, ao não se haver detectado ou não se haver informado sobre a possibilidade da mãe conceber ou dar nascimento a um ser com enfermidades congênitas, se lhes privou da oportunidade de adotar uma decisão informada sobre procriar ou não, sobre dar ou não lugar ao nascimento. Na segunda, ação de wrongful life, o filho demandante argumenta que se não ocorresse o conselho médico inadequado, não haveria nascido para experimentar o sofrimento próprio da sua enfermidade.
Na ação de wrongful birth, a culpa do médico consiste em um erro que conduz ao nascimento do filho dos pais demandantes, e, na ação de wrongful life, o erro médico invocado é o de ter conduzido à vida o próprio filho enfermo demandante.
Com tais referências iniciais, nas ações de wrongful birth, os pais demandantes reclamam normalmente a indenização do dano consistente no prejuízo moral e econômico derivado de ter tido um filho portador de uma enfermidade congênita. O dano moral, nesses casos, será aquele constituído pela aflição, desgosto e encargo que leva consigo a existência de um filho afetado por uma doença irremediável e, de ordinário, muito penosa. O dano econômico, por sua vez, será determinado pela necessidade de fazer frente aos gastos e desembolsos especiais impostos pela mesma enfermidade, gastos estes adicionais aos exigidos pelo sustento de um filho sadio. Depois de algumas vacilações iniciais, os tribunais norte-americanos mostram-se propícios a admitir a demanda e condenar ao médico demandado o pagamento dos gastos extraordinários ocasionados pelo nascimento e a existência do filho enfermo, se bem tenham recorrido com freqüência ao argumento moderador da indenização consistente na valoração da paternidade. Trata-se de uma espécie de compensação entre o prejuízo patrimonial que o sustento do filho enfermo implica e a vantagem ou benefício que a existência do filho significa. Por outro lado, nas ações de wrongful life, o filho demandante solicita a condenação do médico para reparo dos danos consistentes: em primeiro lugar, pelo ato mesmo de nascer, pois alega teria sido melhor não haver nascido a viver naquelas condições; em segundo lugar, pelos danos econômicos acarretados pela vida enferma.
Investigações biomédicas com embriões humanos: utilitarismo ético?
sábado, 9 de maio de 2009
Princípio de Justiça e Direito no mundo contemporâneo
MOTA, Sílvia. Responsabilidade civil decorrente das manipulações genéticas: novo paradigma jurídico ao fulgor do biodireito. Tese (Doutorado em Justiça e Sociedade)–Universidade Gama Filho, Rio de Janeiro, 2005. Em andamento. [Aprovada, por unanimidade, no Exame de Qualificação, realizado em 15 jun. 2005. Orientador: Professor Doutor Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Membros da Banca Examinadora: Professor Doutor Ricardo Pereira Lira, Professor Doutor José Ribas Vieira e Professora Doutora Fernanda Duarte].
Nenhum teórico, nenhum povo ou civilização possui um imarcescível e peremptório conceito de Justiça. Esta assertiva aproxima-se do pensamento grego, pois os sofistas ainda muito cedo haviam negado a existência de uma Justiça absoluta. Sócrates afirmara-a arrebatadora e dogmaticamente, curvando-se, a seguir, ao encargo de revelar ser inalcançável à sua reflexão aquele significado. Platão dispôs-se atingir essa verdade, mas pressagiou também ser o resultado desta busca, inexprimível. Desta forma, o vestíbulo no qual se desvendaria este conhecimento, culminou por contentar-se a presidir o culto a um misticismo religioso.
Pelas dificuldades oferecidas, o Ocidente não se limitou a construir uma Teoria da Justiça, mas importou-se em encontrar o meio de realizá-la historicamente. Dessa forma, o Relatório Belmont, em 1978, articula ser o Princípio de Justiça uma questão de imparcialidade na distribuição dos riscos e dos benefícios. Mas desta assertiva surgem mais perguntas: quem é igual e quem não é igual, se os homens têm diferenças de todo tipo? Quais considerações justificam afastar-se da distribuição igualitária?
Pretende-se nas próximas laudas, conquanto perfunctoriamente, estudar os critérios apontados pelos estudiosos com vistas à resolução da distribuição dos bens, estabelecendo a viabilidade da sua aplicação no contexto do mundo contemporâneo, quando o Princípio de Justiça é enlaçado definitivamente ao direito que todos possuem de serem tratados igualmente.
A importância dessa discussão repousa na possibilidade de indicar nova interpretação aos aspectos então apresentados, reconhecendo o engano do discurso atual e, também, em demonstrar quais as atitudes tomadas pelos tribunais diante dos casos in concreto. A busca pela Justiça, por ser inerente à própria vida do ser humano, exsurge como conseqüência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil.
As possíveis respostas serão formuladas com supedâneo na legislação, na literatura filosófico-jurídica e na jurisprudência fracionária, buscando-se a análise da atual amplitude dessa virtude humana suprema cognominada Justiça.
1 Localização da Justiça
O termo Justiça é preocupação inflexível dos estudiosos das ciências humanas e sociais, e esta realidade leva o pesquisador a indagar se o estudo do Princípio de Justiça não deveria transcender os grilhões da Ética e impor-se ao campo do Direito.
Para dirimir tal contenda, procura-se fundamento nas palavras de Hans Kelsen, jusfilósofo, privilegiado cultor do refletir humano, por pretender exorcizar do interior da teoria jurídica a inquietação quanto aos conceitos de justo ou injusto. Segundo o artífice, o homem procura justificação absoluta para o seu próprio comportamento e, para tal, não lhe basta aceitá-lo apenas como meio adequado para um determinado fim. Para saciar esta necessidade, busca na religião ou na metafísica uma justificativa, imposta sob a denominação de justiça absoluta e desloca a justiça, deste mundo para um mundo transcendental, onde será concretizada por uma autoridade sobre-humana, divina, cujas características e funções são, por sua natureza, “inacessíveis à cognição humana”.[3] É, portanto, irracional, o ideal de justiça absoluta.
Para Hans Kelsen, todas as reflexões aptas a propiciar o debate sobre valores possui um campo delimitado: a Ética, ciência comprometida com o estudo não das normas jurídicas, mas das normas morais, estas às quais compete a missão de detectar o certo e o errado, o justo e o injusto. Inúmeras são as formas com as quais se concebem o justo e o injusto, levando este estudo a investigações inconclusivas. Por tal razão, deflagra o autor, a interpretação das leis deve ser objetiva.[4]
Com inspiração ressaltante no pensamento kelseniano, implanta-se o Princípio de Justiça nos domínios da Ética.
2 A Justiça é absoluta?
Os favoráveis à ala jusnaturalista respondem: sim, a Justiça é absoluta. A medida do justo deriva do Direito Natural. Desde que o mundo é mundo, sempre se praticam guerras e morticínios em nome dessa virtude e todos os praticantes desses atos declararam permanecer a Justiça do seu lado. Aos adeptos da linha positivista, a Justiça não é absoluta, por ser algo subjetivo e as medidas do justo serem mutáveis de grupo para grupo e mesmo de pessoa para pessoa.
É a justiça absoluta um ideal bruto e desconexo da realidade, simplesmente um pulcro devaneio da humanidade.
3 Classificação da Justiça
Com ímpetos de facilitar o estudo, proferem-se os tipos de Justiça apontados pelos estudiosos do tema.
Aristóteles faz a clássica distinção entre justiça comutativa e justiça distributiva. A justiça comutativa, com base no princípio de igualdade, preside as relações entre os indivíduos, equilibrando-as e tornando justas as trocas entre as pessoas. Não se abrevia ao restrito campo dos contratos, estendendo-se aos demais arrolamentos entre particulares. O devido a cada um lhe é próprio pelo simples fato de ser pessoa humana, como acontece com o direito à vida, o direito à indenização por perdas e danos, entre outros; e o tratamento igual será viável, se computada a necessária equivalência entre duas coisas.[5] A justiça distributiva preside as relações entre o grupo social e seus membros, suscitando inúmeros ajuizamentos em torno do referido problema de distribuição justa dos recursos disponíveis, limitados ou escassos. Deve-se fazê-lo pelo critério da proporcionalidade, distribuindo os bens correspondentes ao mérito e às necessidades de cada um. Sendo assim, dependeria em primeiro lugar do Estado, a quem compete distribuir bens e honras, levando em conta o mérito de cada um. Mas, pode ser também incumbência de uma pessoa privada: chefe de um grupo social, pai ou mãe de família, administrador de uma sociedade comercial ou industrial.[6]
São Tomás de Aquino sobrepôs à classificação anterior, a justiça geral ou legal, enfatizando o débito de cada um ao grupo social, sendo o imposto de renda exemplo desse critério.
Na Era Contemporânea, a justiça social, reclamo da sociedade, obedece à igualdade proporcional na repartição dos bens e procura assistir aos pobres e desamparados segundo suas necessidades essenciais, mediante a adoção de critérios que patrocinem uma distribuição mais balanceada da riqueza. Este anseio pela justiça social leva alguns autores, como F. A. Von Hayek, a exporem seu pessimismo quanto à sua concretização e banalização.[7] Em realidade, o apelo à justiça social tornou-se corrupto, vinculando-se a reivindicações que pretendem abonar como morais determinadas atitudes fulcradas em ideologias políticas e religiosas, distanciando-se da exigência inicial de que numa sociedade pretensamente livre todos devem ser tratados igualmente pela norma jurídica.
4 Critérios de exteriorização da Justiça e do Direito no mundo contemporâneo
Difícil, senão impossível, no mundo atual, dar a cada um o seu direito, como pretendia Ulpiano, quando se trata de distribuir os bens, tão escassos em relação aos indíviduos que os disputam. O que é o direito de cada um? O que é o justo para cada um? A literatura filosófico-jurídica traça alguns critérios, a partir deste ponto, aqui indicados.
O Princípio de Justiça é intrerpretado por Tom L. Beauchamp e James F. Childress através das exigências da justiça distributiva. Uma distribuição justa, eqüitativa e apropriada na sociedade justifica as normas estruturadoras da cooperação social.[8]
William K. Frankena, por seu lado, acirra o debate e pergunta quais são os critérios ou princípios de justiça a serem levados em conta no momento da distribuição dos bens. Para o autor, a justiça distributiva liga-se a um tratamento comparativo de indivíduos:
[...] Estamos falando de justiça distributiva, justiça na distribuição do bem e do mal [...] A justiça distributiva é uma questão de tratamento comparativo de indivíduos. Teríamos o padrão de injustiça, se ele existe, num caso em que havendo dois indivíduos semelhantes, em condições semelhantes, o tratamento dado a um fosse pior ou melhor do que o dado ao outro [...] O problema por solucionar é saber quais as regras de distribuição ou de tratamento comparativo em que devemos apoiar nosso agir. Numerosos critérios foram propostos, tais como: a) a justiça considera, nas pessoas, as virtudes ou méritos; b) a justiça trata os seres humanos como iguais, no sentido de distribuir igualmente entre eles, o bem e o mal, exceto, talvez, nos casos de punição; c) trata as pessoas de acordo com suas necessidades, suas capacidades ou tomando em consideração tanto umas quanto outras.[9]
O primeiro princípio afiança as liberdades básicas e anuncia a preferência pela liberdade, excepcionalmente estremada a serviço da própria liberdade. O segundo princípio se consagra à distribuição de renda e riqueza ou oportunidades, constituindo-se na prioridade da Justiça frente à eficiência do bem-estar. Procura John Rawls associar Justiça com Liberdade e Justiça com Desigualdade.[12] Sendo princípios autônomos, não se pode proteger um em detrimento do outro. Veta, portanto, a troca de liberdades por ganhos econômicos e, do mesmo modo, inadmite seja imolada a liberdade, a não ser, repete-se, para gerar mais liberdade. Advoga uma igualdade democrática constituída pela eqüitativa igualdade de oportunidade e a existência de desigualdade.[13] Daí a acepção de Justiça como Eqüidade. A igualdade de condições no acesso às oportunidades deverá ser outorgada a todos, sabendo-se, todavia, o resultado será sempre desigual. A desigualdade será admissível como justa exclusivamente quando originar prerrogativas para todos, a dar início pelos mais carentes.[14]
Alf Ross dedica-se também ao exame da idéia de Justiça como exigência de igualdade. Considerando-se a igualdade um princípio absoluto, quaisquer sejam as circunstâncias, deveriam encontrar-se todos os indivíduos na mesma posição. No entanto, confere o autor, isto é utópico, porque as diferenças reais existem e não podem ficar à margem da consciência do julgador.[15] E, neste refrão, apresenta e explica seu esquema[16], inspirado nas diretrizes do Relatório Belmont[17]:
a) a cada um segundo seu mérito: diz respeito aos méritos morais ou o valor moral de uma pessoa. Liga-se este critério à idéia de Justiça nesta vida ou após a morte, relacionando proporcionalmente mérito e destino;
b) a cada um segundo sua contribuição: o padrão de avaliação é aqui a contribuição de cada pessoa à economia social. Sua interpretação remete ao intercâmbio de cumprimentos entre a pessoa e a comunidade. É utilizado também pelos teóricos, os quais, sobre bases individualistas concebem o trabalho e a remuneração como um intercâmbio de cumprimentos entre particulares[18];
c) a cada um segundo suas necessidades: cada um deverá contribuir de acordo com sua capacidade e receber de acordo com suas necessidades. O critério relevante não é, pois, o quantum da contribuição, mas sim a necessidade[19];
d) a cada qual segundo sua capacidade: trata da distribuição de cargas, sendo a contrapartida do princípio de necessidade na distribuição de vantagens[20];
e) a cada um segundo sua posição e condição: é princípio aristocrático de Justiça sustentado para justificar as distinções de classe social.[21] Diz respeito à desigualdade natural entre os seres humanos e a construção orgânica ou hierárquica da comunidade num certo número de classes, cada uma das quais desempenhando sua função particular dentro do todo.
Conclusão
As necessidades humanas essenciais e a repartição dos bens fazem recordar a cultuada definição de justiça - conceder a cada um o que é seu – princípio aceito por diversos pensadores, particularmente filósofos do Direito. Vazia, entretanto, esta noção, pois o mote decisivo – a distribuição justa dos bens – queda-se ainda sem contra-golpe.
Despiciendo ignorar a verdade contida nesta asseveração, pois se nos dias atuais os bens são escassos em relação aos indivíduos a disputá-los, difícil é determinar o quinhão a ser considerado como seu pelos indivíduos em particular. Este enigma jaz atrelado à premissa de que aquela pretensão já se tenha decidido previamente, donde se infere ser esta decisão nativa de uma ordem acalcanhada no costume ou na ordem jurídica. Por esta ordem de raciocínio e pelo senso comum, será justificada através da fórmula ulpiniana a cada um o que é seu. No entanto, este aforismo sucumbe quando se impõe a necessidade de produzir um valor absoluto - neste caso, a Justiça absoluta - diferente dos valores, estes relativos, garantidos por uma ordem moral ou jurídica positiva.
O estudo da Justiça não se situa dentro das ambições da Teoria do Direito, considerada como conjunto sistemático de normas. A fala jurídica deve ser descritiva e não valorativa. Trabalha-se nesta seara a realidade fática, o dado, nada obstante, este dado não é o social, mas a norma posta pela autoridade competente. É preciso delimitar o Direito no concernente ao valor, sustentando não ser cátedra da Ciência Jurídica açambarcar esta esfera, mas isto não significa pretenda-se expungir toda e qualquer consideração ética do Direito. É necessário ao jurista manter-se neutro e distante - sob o ponto de vista subjetivo - do caso em concreto, não significando com isso manter-se estranho e incógnito ao estudo do justo e do injusto, mas tão somente consciente de que as terras nas quais desabrocham suas reflexões sobre a Justiça não deverão ser as mesmas nas quais nutrirá seu pensamento sobre o Direito.
Para se falar de Justiça no mundo atual e, em particular, no Brasil, é relevante decretar a necessidade de conscientização das diversas desigualdades alimentadas por uma estrutura de opressão, e o propósito de amainá-las. Ingênuo engano a tentativa de torná-las incógnitas. Dessa evidência, surge a tentativa de concretizar o Direito igualitário e justo, implícito nas letras da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [...]", a partir de uma análise desigual, frente a desigualdade humana e/ou a desigualdade social, detectadas, respectivamente, a partir da natureza genética de cada um ou daquela decorrente das vicissitudes da vida. A partir dos dados objetivos, deve-se partir para a distribuição proporcional dos bens, pedra de toque da civilização contemporânea em razão do entrave assentado pelos privilegiados e detentores da legitimidade da partilha.
Os critérios antes mencionados aparecem como imprescindíveis na distribuição dos bens, embora não se possa negar a existência de uma oportuna cegueira diante da banalização da justiça social, que aflora como prestigiosa ferramenta do capitalismo, transmutando-se a mazela social em evento trivial, frente aos contra-sensos e humilhações embutidos no trato social. O paradoxo da modernidade mascara atitudes e costumes em atos de extrema piedade, que, por serem forjados, não possuem o condão de se transformarem em intervenções em nome da prosperidade dos menos favorecidos pela sorte. Os habitantes da cidade humanizaram os sentimentos, mas conservaram-se impérvios nas atitudes.
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[1] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. ajustada ao novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 374.
[2] MICHAELIS: moderno dicionário da língua portuguesa. 1098765 ed. São Paulo: Melhoramentos, 1998, p. 274.
[3] KELSEN, Hans. O que é justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência. Tradução Luís Carlos Borges. 3. ed. São Paulo: M. Fontes, 2001, p. 11.
[4] KELSEN, Hans. O problema da justiça. 3. ed. Introdução: Mário G. Losano. Tradução João Baptista Machado. São Paulo: M. Fontes, 1998a, p. 15-16.
[5] As decisões exaradas pelos Tribunais de Justiça brasileiros apelam fielmente ao critério da justiça comutativa quando se faz necessária intervenção judicial para estabelecer o equilíbrio dos contratos: BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (10. Câmara). Cível. Se o contrato faz lei entre as partes, o equilíbrio do início da contratação deve ser mantido como postulado de justiça comutativa que vincula os contratantes e o próprio Estado. O risco ou “alea” é inerente a todo contrato, sendo injusto e injurídico fazê-lo recair somente sobre uma das partes, no caso, justamente sobre a economicamente mais fraca. Apelação cível nº 1999.001.13905. Relator: Desembargador Jayro S. Ferreira. Rio de Janeiro, 14 de março de 2000. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro. Disponível em:
[6] Particularmente, nos dias de hoje, Hely Lopes Meirelles explica serem “o risco e a solidariedade social” os suportes da Teoria do Risco Administrativo, através da qual surge a obrigação de indenizar o dano do só ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração (pois não se exige qualquer falta do serviço público, nem culpa de seus agentes, bastando a lesão, sem o concurso do lesado.), porque: “por sua objetividade e partilha dos encargos, conduz à mais perfeita justiça distributiva, razão pela qual tem merecido o acolhimento dos Estados modernos, inclusive o Brasil, que a consagrou pela primeira vez no art. 194 da Constituição Federal de 1946. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 19. ed. atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestro Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 557. (grifo nosso)
[7] VON HAYEK, F. A. A miragem da justiça social. Visão (Unb), 1985. Capítulo 8: A busca da justiça, p. 120.
[8] BEAUCHAMP, Tom L.; CHILDRESS, James F. Principles of biomedical ethics. 4. ed. New York: Oxford University, 1994, p. 327.
[9] FRANKENA, William K. Ética. Tradução Leonidas Hegenberg e Octanny Silveira da Mota. Rio de Janeiro: Zahar, 1981, p. 61-62.
[10] RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução Almiro Pisetta, Lenita M. R. Esteves. São Paulo: M. Fontes, 1997, p. 65.
[11] RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução Almiro Pisetta, Lenita M. R. Esteves. São Paulo: M. Fontes, 1997, p. 65.
[12] RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução Almiro Pisetta, Lenita M. R. Esteves. São Paulo: M. Fontes, 1997, p. 65.
[13] RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução Almiro Pisetta, Lenita M. R. Esteves. São Paulo: M. Fontes, 1997, p. 66-67.
[14] John Rawls sofreu críticas de diversos autores, entre estes, Robert Nozick e F. A. Hayek, e isso o fez modificar parcialmente sua teoria, expressada em sua obra Liberalismo político, na qual conclui pela validade das críticas sofridas. Robert Nozick, ao referir-se à obra A Theory of Justice, de John Rawls, declara-a como “[...] um trabalho vigoroso, profundo, sutil, amplo, sistemático sobre filosofia política e moral como nunca se viu igual desde as obras de John Stuart Mill.” Os filósofos políticos, continua o autor: “[...] têm agora ou de trabalhar com a teoria de John Rawls ou explicar por que não o fazem.” NOZICK, Robert. Anarquia, Estado e utopia. Tradução Ruy Jungmann. Rio de Janeiro: Zahar, 1991, p. 201-202. Após esta soberba apresentação, concede crítica às regras da justiça de John Rawls.
[15] ROSS, Alf. Direito e justiça. Tradução e notas de Edson Bini. São Paulo: EDIPRO, 2003, p. 314-315.
[16] ROSS, Alf. Direito e justiça. Tradução e notas de Edson Bini. São Paulo: EDIPRO, 2003, p. 315-316.
[17] A proposta do The Belmont Report, editado em 1978 pela Comissão Nacional para Proteção de Pessoas Humanas na pesquisa biomédica e comportamental, indica: a cada pessoa uma parte igual; a cada pessoa de acordo com a sua necessidade; a cada pessoa de acordo com o seu esforço individual; a cada pessoa de acordo com a sua contribuição à sociedade; a cada pessoa de acordo com o seu. A idéia é compensar as desvantagens eventuais rumo à igualdade.
[18] Esta fórmula de Justiça é invocada quando as mulheres exigem posições de igualdade com referência aos homens, por exemplo, uma remuneração igual a dos homens pelo mesmo trabalho. Segundo Alf Ross, isto expressa “precisamente a idéia de que o critério relevante que determina a classe que reclama tratamento igual é a quantidade de trabalho executado. Todas as pessoas que pertencem a esta classe, tanto as mulheres quanto os homens, têm assim o direito de reivindicar a mesma remuneração.” ROSS, Alf. Direito e justiça. Tradução e notas de Edson Bini. São Paulo: EDIPRO, 2003, p. 316.
[19] O enfermo ou fraco deve receber de acordo com suas necessidades, sem se levar em conta o fato de que por essa mesma razão dá uma pequena contribuição ou nenhuma.
[20] Exemplo típico é a determinação do imposto de renda por meio de regras referentes a rendas mínimas isentas de imposto, escalas progressivas, deduções por filhos, entre outros.
[21] A referência a este princípio justifica uma distinção entre empregadores e empregados, brancos e negros, nobres e camponeses, entre outros.