Ações de Wrongful life e Wrongful birth

Síntese e adaptação de texto contido em:
MOTA, Sílvia. Responsabilidade civil decorrente das manipulações genéticas: novo paradigma jurídico ao fulgor do biodireito. Tese (Doutorado em Justiça e Sociedade)–Universidade Gama Filho, Rio de Janeiro, 2005. Em andamento. [Aprovada, por unanimidade, no Exame de Qualificação, realizado em 15 jun. 2005. Orientador: Professor Doutor Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Membros da Banca Examinadora: Professor Doutor Ricardo Pereira Lira, Professor Doutor José Ribas Vieira e Professora Doutora Fernanda Duarte].

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O subtítulo em epígrafe traz ao mundo jurídico uma nova realidade fática como eventual fonte de responsabilidade civil, com escassa e não uniforme doutrina jurisprudencial a nível internacional, pois no âmbito do direito brasileiro a questão não foi ainda abordada, o que mais instiga a inquietação intelectual da autora.

O debate é conhecido em outras latitudes, por exemplo, nos Estados Unidos e na Europa, nos últimos tempos, e tudo faz supor que a progressiva solidez da consciência social da possibilidade de abortar, assim como o incremento das provas pré-natais, incrementem estas demandas de responsabilidade civil contra médicos e outras instituições. Por tal motivo e pela singularidade dos problemas dogmáticos plantados por este tipo de reclamações, parece oportuno abordar algumas destas questões.

Trata-se de uma tipologia de danos determinantes de possível responsabilidade civil do médico, decorrente de erro no diagnóstico pré-natal, por falta de realização ou defeituosa realização diagnóstica, arrolada à concepção e ao nascimento da pessoa. Não se descobre ou não se informa o risco de enfermidade congênita do ser humano concebido, resultando daí nascer um feto doente, portador de defeitos condizentes a tal moléstia, não dispondo a mulher da possibilidade de recorrer ao aborto dentro do prazo legalmente estabelecido.

Estas hipóteses proporcionam abertura às chamadas ações de wrongful birth e wrongful life, consideradas na jurisprudência norte-americana e cujas denominações, em inglês, se mantém nos distintos trabalhos e resoluções judiciais sobre o particular.

Na primeira, wrongful birth, os pais alegam que, ao não se haver detectado ou não se haver informado sobre a possibilidade da mãe conceber ou dar nascimento a um ser com enfermidades congênitas, se lhes privou da oportunidade de adotar uma decisão informada sobre procriar ou não, sobre dar ou não lugar ao nascimento. Na segunda, ação de wrongful life, o filho demandante argumenta que se não ocorresse o conselho médico inadequado, não haveria nascido para experimentar o sofrimento próprio da sua enfermidade.

Na ação de wrongful birth, a culpa do médico consiste em um erro que conduz ao nascimento do filho dos pais demandantes, e, na ação de wrongful life, o erro médico invocado é o de ter conduzido à vida o próprio filho enfermo demandante.

Com tais referências iniciais, nas ações de wrongful birth, os pais demandantes reclamam normalmente a indenização do dano consistente no prejuízo moral e econômico derivado de ter tido um filho portador de uma enfermidade congênita. O dano moral, nesses casos, será aquele constituído pela aflição, desgosto e encargo que leva consigo a existência de um filho afetado por uma doença irremediável e, de ordinário, muito penosa. O dano econômico, por sua vez, será determinado pela necessidade de fazer frente aos gastos e desembolsos especiais impostos pela mesma enfermidade, gastos estes adicionais aos exigidos pelo sustento de um filho sadio. Depois de algumas vacilações iniciais, os tribunais norte-americanos mostram-se propícios a admitir a demanda e condenar ao médico demandado o pagamento dos gastos extraordinários ocasionados pelo nascimento e a existência do filho enfermo, se bem tenham recorrido com freqüência ao argumento moderador da indenização consistente na valoração da paternidade. Trata-se de uma espécie de compensação entre o prejuízo patrimonial que o sustento do filho enfermo implica e a vantagem ou benefício que a existência do filho significa. Por outro lado, nas ações de wrongful life, o filho demandante solicita a condenação do médico para reparo dos danos consistentes: em primeiro lugar, pelo ato mesmo de nascer, pois alega teria sido melhor não haver nascido a viver naquelas condições; em segundo lugar, pelos danos econômicos acarretados pela vida enferma.

Investigações biomédicas com embriões humanos: utilitarismo ético?

Professora Sílvia M. L. Mota

Surge nos séculos XVIII e XIX, em decorrência do movimento positivista, a Teoria do Utilitarismo, entendido este como ética normativa. Formulou-se através da metodologia moral e social de Stuart Mill (Utilitanianism), Jeremy Bentham (The principles of morals and legislation) e, também, de Henry Sidgwick (The Method of ethics).

O princípio fundamental desta metodologia é anunciado pelo aforismo: fugir da dor e buscar o prazer – a felicidade. A ética utilitarista consiste na identificação do bom com o útil e se expressa no sentido de que a melhor ação é aquela que produz a maior felicidade para o maior número de pessoas, e pior é aquela que, de igual maneira, ocasiona a miséria.[1] Sendo assim, uma ação é moralmente benquista se aspira a busca da felicidade e inaceitável se tende a produzir a infelicidade. Para além da felicidade do agente da ação, considera-se, também, a felicidade de todos aqueles afetados. A felicidade individual concretiza-se quando revela a felicidade geral. Esta afirmação supõe um liame entre a utilidade individual e a utilidade pública, pressuposto do pensamento de James Mill, para quem cada um deseja a felicidade alheia porque esta se encontra intimamente associada à sua própria felicidade.

Mas, pergunta-se, logo de início: quando entra em cena a vida humana, deve-se considerar como critério da reflexão ética o bem individual de um ser humano ou o cálculo de probabilidade maior ou menor que tem um determinado ato ou norma de promover o maior bem abstrato?

Neste texto, a discussão se coloca nos contornos das investigações biomédicas com embriões humanos, a partir das quais se pretende contribuir para o bem-estar do maior número de pessoas. O perigo, iminente, é destituir de valor a vida do embrião, por si mesma, passando-se a tratá-la como um bem físico, nada mais. O conteúdo axiológico, na ética utilitarista, parece erigir-se unicamente na atitude do médico ou do cientista, quando imprimem às suas ações uma finalidade ou intenção, boa ou má. A vida do embrião se reduz à condição de meio adequado para alcançar um fim proposto, nestes casos, a cura de enfermidades ou investigação biomédica. Corre-se, portanto, o risco de lançar ao esquecimento a fórmula kantiniana do imperativo categórico: "Age de tal modo que uses a humanidade, ao mesmo tempo na tua pessoa e na pessoa de todos os outros, sempre e ao mesmo tempo como um fim, e nunca apenas como um meio”.

As pedras angulares que se digladiam nos campos da bioética e do biodireito, a favor da investigação com embriões humanos, fundam suas raízes neste utilitarismo ético, que lhes outorga um tratamento que os mantém mais ao lado da natureza relativa às coisas do que às pessoas. A partir deste espectro utilitarista da vida, a dignidade humana se queda notadamente ameaçada, pois a pesquisa biomédica deixa de ser um instrumento humano para melhora da qualidade e expectativa de vida dos embriões. A investigação científica, abalizada no cumprimento de diretrizes e apreciações externas à própria vida humana, repercute - fatal - na consideração do embrião, cuja vida se reinterpreta em termos de utilidade biológica: a vida de um indivíduo humano não tem valor per si, mas só enquanto relacionada a algo ou alguém. Desta forma, os interesses estranhos ao embrião preponderam frente à realidade humana ali assentada. Estes interesses suscitam investigações biomédicas fundadas num procedimento que norteia uma crescente ausência de proteção jurídica e estimula a coisificação da vida humana embrionária, deixando esta de ser limite ético e alicerce para uma adequada investigação biomédica com embriões humanos.

John Rawls, filósofo, dentro da tradição liberal resgata a discussão sobre o contrato social e repreende a tendência utilitarista por privilegiar a maximização dos benefícios - o que pode ser conveniente - mas injusto, porque alguns indivíduos são sacrificados em benefício de outros e não se pode ofender a inviolabilidade de cada pessoa considerada na sua individualidade, qualidade que não pode ser sacrificada nem mesmo em favor do bem-estar da sociedade. No mesmo átrio, expõe Heller que as necessidades dos seres humanos – todas – devem ser concretizadas, com exceção daquelas que, para a sua satisfação, exijam que um homem seja meio para outro homem. Para John Rawls, existe um equívoco quando se identifica o bem-estar social com as definições de bem, quando se deveria relacioná-lo ao que é justo. Essa posição é lançada, em razão do destaque social das ideias utilitaristas sobre a admissão de uma sociedade ordenada de acordo com a maximização do bem-estar dos cidadãos. Segundo o pensador, este pensamento contraria as noções básicas de Justiça, afrontando as liberdades de expressão, as liberdades políticas e a igualdade de oportunidades e de direitos. Assume o jusfilósofo o dito kantiano de que nenhum ser humano pode ser usado como meio para se alcançar um fim determinado, mesmo que seja este para beneficiar uma sociedade inteira. Neste passo, considera a dignidade moral das pessoas defendendo o princípio de que cada pessoa deve ser preservada na particularidade, e que é preciso “[...] respeitar as distinções entre as pessoas.”[2]

Deve-se salientar que a Teoria do Utilitarismo pode ser vislumbrada através de duas categorias: o de ato e o de norma. Sob o prisma do utilitarismo de ato, faz-se necessário deliberar quanto ao que é certo ou obrigatório por solicitação direta ao princípio de utilidade. Isso significa dizer que é necessário situar qual das possíveis ações produzirá, em termos, maior porção de bem presumível em relação ao mal. Ajuíza-se o efeito do ato numa determinada circunstância arrolando-o ao equilíbrio geral do bem em relação ao mal. Estas são as diretrizes éticas do momento: numa situação de conflito, sopesar os prós e contras da ação humana, no condizente ao resultado esperado. A partir do utilitarismo de norma valoram-se as regras na moral, salientando-se o quanto é relevante tomar uma atitude específica em função de uma regra e não inquirindo sobre qual atitude gerará consequências melhores numa determinada situação. As regras, aqui em relevo, devem promover o maior bem possível para o maior número possível de pessoas. A partir deste raciocínio, não há que se perguntar se determinada regra é certa ou errada, justa ou injusta, mas apenas se é legítima ou ilegítima. Sendo regra, estabelecida a partir do consenso social, deverá ser seguida. Desemboca-se, portanto, nas regras jurídicas, obrigatórias e sancionadoras da conduta humana; regras estas que exigem revisão constante, sendo a cada passo, substituídas, com base em sua finalidade. No Brasil, esta visão finalista do Direito revela suas raízes no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”

As atividades dos cientistas nas investigações biomédicas com embriões humanos acompanham as necessidades de oferecer uma melhor qualidade de vida ao grupo social, contudo seus atos devem expressar o aceite dos seres humanos envolvidos. Por tal razão, busca-se fundamento em Heller, quando afirma que o sistema de necessidades humanas deveria corresponder ao sistema de necessidades eleitas pelos humanos. Pode-se concluir desta afirmativa que a finalidade da ação humana é, essencialmente, também o padrão de moralidade (conjunto de regras e preceitos da conduta humana) cominado pela sociedade. Alcançado este ponto, não se deve olvidar que as relações travadas entre homem e sociedade não se encontram cristalizadas através dos tempos. Ao contrário, vivificam-se, a partir das aspirações e objetivos do grupo social.

Uma sociedade que se estribe nas marcas da Justiça é aquela na qual seus pilares - as instituições – busquem a efetivação do bem-estar social, com a participação de todos os sujeitos envolvidos. É necessário afirmar que em todas as relações, individuais ou coletivas, colocam-se momentos em que os sacrifícios devem ser aceitos em função de um bem maior. John Rawls corrobora ao aproveitar a ideia utilitarista: “[...] a sociedade está ordenada de forma correta e, portanto, justa, quando as instituições mais importantes estão planejadas de modo a conseguir o maior saldo líquido de satisfação obtido a partir da soma das participações individuais de todos os seus membros.”[3]

No rastro dessas orientações, afirma-se que a pesquisa com embriões humanos não afronta a dignidade humana, tendo em vista que seus resultados privilegiam não somente um indivíduo em particular, mas a sociedade como um todo, e, por essa razão, a aceitação geral inviabiliza a ofensa. Atender aos interesses da maioria é, também, uma forma de se fazer justiça. Cabe, entretanto, apreciação crucial das preferências, para que não se apresentem ofensivas, onerosas ou excessivamente modestas.[4]

Nesse contexto, cabe aos legisladores estabelecerem e aos magistrados efetivarem um Direito que - cumprindo o seu fim - concretize o anseio social. A máxima que divisa o ser humano como fim em si mesmo é imprescindível na criação, interpretação e aplicação das normas jurídicas, pois este enfoque servirá de referencial ao estabelecimento de um mínimo ético a ser considerado pelo Direito. Justifica-se, assim, o paradigma do Estado Democrático de Direito, através do qual quaisquer projetos relacionados à vida humana agregam-se, com fulcro numa ordem jurídica que se curva à majestade dos Direitos Fundamentais e, em especial, à imponência ético-jurídica do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

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Notas

[1] Cesare Beccaria em sua obra clássica Dos Delitos e das Penas foi o primeiro a formular essa ideia, a seguir adotada por outros pensadores.

[2] RAWLS, John. Uma teoria da justiça. São Paulo: M. Fontes, 1997, §5, §§26-28, §30 e §54.

[3] RAWLS, John. Uma teoria da justiça. São Paulo: M. Fontes, 1997, p. 25.

[4] Preferências ofensivas são aquelas com forte apelo discriminatório, que envolvem desprezo por categorias ou grupos sociais, preconceitos religiosos ou raciais. Se tais preferências forem satisfeitas, as demais preferências serão tratadas de forma desigual. As preferências onerosas são as que fazem exigências excessivas aos recursos escassos. Um grupo pode ter desenvolvido o gosto por uma vida luxuosa e cara, e sentir-se-ia extremamente infeliz não usufruindo de tal vida, e enfim não é justo que alguns se privem de necessidades mais básicas para ver satisfeita tal exigência. E as preferências modestas são resultado da vivência em um meio social enfraquecido, assim, por não ter acesso a certas demandas socais fundamentais, como educação e saúde, as pessoas podem acreditar que não necessitam de mais do pouco que recebem. PELLIZZARO, Kerlly. A concepção de pessoa na teoria da justiça equitativa de J. Rawls. Dissertação apresentada à Coordenação do Curso de Pós-Graduação em Filosofia, Área de concentração em História da Filosofia Moderna e Contemporânea, Linha de Pesquisa: Ética e Política, turma 4 (2003/2005), Setor de Ciências Humanas, Letras e Artes, da Universidade Federal do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do título de Mestre em Filosofia. Curitiba, 2006. Disponível em: http://www.educadores.diaadia.pr.gov.br/arquivos/File/2010/artigos_teses/FILOSOFIA/Dissertacoes/kerlly.pdf. Acesso em: 11 maio 2009.

Princípio de Justiça e Direito no mundo contemporâneo

Síntese e adaptação de texto contido em:
MOTA, Sílvia. Responsabilidade civil decorrente das manipulações genéticas: novo paradigma jurídico ao fulgor do biodireito. Tese (Doutorado em Justiça e Sociedade)–Universidade Gama Filho, Rio de Janeiro, 2005. Em andamento. [Aprovada, por unanimidade, no Exame de Qualificação, realizado em 15 jun. 2005. Orientador: Professor Doutor Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Membros da Banca Examinadora: Professor Doutor Ricardo Pereira Lira, Professor Doutor José Ribas Vieira e Professora Doutora Fernanda Duarte].

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Introdução

Nenhum teórico, nenhum povo ou civilização possui um imarcescível e peremptório conceito de Justiça. Esta assertiva aproxima-se do pensamento grego, pois os sofistas ainda muito cedo haviam negado a existência de uma Justiça absoluta. Sócrates afirmara-a arrebatadora e dogmaticamente, curvando-se, a seguir, ao encargo de revelar ser inalcançável à sua reflexão aquele significado. Platão dispôs-se atingir essa verdade, mas pressagiou também ser o resultado desta busca, inexprimível. Desta forma, o vestíbulo no qual se desvendaria este conhecimento, culminou por contentar-se a presidir o culto a um misticismo religioso.

A idéia de Justiça dos ocidentais é herdada, em grande parte, das noções expostas inicialmente por Platão, Aristóteles e pelos juristas romanos. Em Platão, Justiça é a virtude suprema, sintonizadora das demais virtudes, sendo, portanto, a harmonia, sua nota basilar; Aristóteles faz a clássica distinção entre justiça distributiva e justiça comutativa em função dos critérios da proporção e da igualdade; e, neste contexto, é pertinente entrar em curso a velha colocação do jurista romano Ulpiano: Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi significando: Justiça é a constante e perpétua vontade de atribuir a cada um o seu direito. Normalmente decifrada pelos múltiplos autores através das exigências da justiça distributiva, suscita esta definição ponderações em torno da dificuldade de distribuir precisamente os recursos disponíveis, limitados ou escassos, e provoca um grande busílis: o da afinidade entre Justiça e Direito.

Pelas dificuldades oferecidas, o Ocidente não se limitou a construir uma Teoria da Justiça, mas importou-se em encontrar o meio de realizá-la historicamente. Dessa forma, o Relatório Belmont, em 1978, articula ser o Princípio de Justiça uma questão de imparcialidade na distribuição dos riscos e dos benefícios. Mas desta assertiva surgem mais perguntas: quem é igual e quem não é igual, se os homens têm diferenças de todo tipo? Quais considerações justificam afastar-se da distribuição igualitária?

Pretende-se nas próximas laudas, conquanto perfunctoriamente, estudar os critérios apontados pelos estudiosos com vistas à resolução da distribuição dos bens, estabelecendo a viabilidade da sua aplicação no contexto do mundo contemporâneo, quando o Princípio de Justiça é enlaçado definitivamente ao direito que todos possuem de serem tratados igualmente.

A importância dessa discussão repousa na possibilidade de indicar nova interpretação aos aspectos então apresentados, reconhecendo o engano do discurso atual e, também, em demonstrar quais as atitudes tomadas pelos tribunais diante dos casos in concreto. A busca pela Justiça, por ser inerente à própria vida do ser humano, exsurge como conseqüência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil.

As possíveis respostas serão formuladas com supedâneo na legislação, na literatura filosófico-jurídica e na jurisprudência fracionária, buscando-se a análise da atual amplitude dessa virtude humana suprema cognominada Justiça.

1 Localização da Justiça

A Teoria da Justiça é situada por Miguel Reale no âmbito da Axiologia[1], ramo do conhecimento cujo objeto é o estudo da noção de valor em geral. De sua raiz, abrolha o termo axiológico, significando império da Axiologia; com fulcro em valores intrínsecos ou essenciais, ou envolventes, fazendo as obrigações morais dependerem de valores.[2]

O termo Justiça é preocupação inflexível dos estudiosos das ciências humanas e sociais, e esta realidade leva o pesquisador a indagar se o estudo do Princípio de Justiça não deveria transcender os grilhões da Ética e impor-se ao campo do Direito.

Para dirimir tal contenda, procura-se fundamento nas palavras de Hans Kelsen, jusfilósofo, privilegiado cultor do refletir humano, por pretender exorcizar do interior da teoria jurídica a inquietação quanto aos conceitos de justo ou injusto. Segundo o artífice, o homem procura justificação absoluta para o seu próprio comportamento e, para tal, não lhe basta aceitá-lo apenas como meio adequado para um determinado fim. Para saciar esta necessidade, busca na religião ou na metafísica uma justificativa, imposta sob a denominação de justiça absoluta e desloca a justiça, deste mundo para um mundo transcendental, onde será concretizada por uma autoridade sobre-humana, divina, cujas características e funções são, por sua natureza, “inacessíveis à cognição humana”.[3] É, portanto, irracional, o ideal de justiça absoluta.

Para Hans Kelsen, todas as reflexões aptas a propiciar o debate sobre valores possui um campo delimitado: a Ética, ciência comprometida com o estudo não das normas jurídicas, mas das normas morais, estas às quais compete a missão de detectar o certo e o errado, o justo e o injusto. Inúmeras são as formas com as quais se concebem o justo e o injusto, levando este estudo a investigações inconclusivas. Por tal razão, deflagra o autor, a interpretação das leis deve ser objetiva.[4]

Com inspiração ressaltante no pensamento kelseniano, implanta-se o Princípio de Justiça nos domínios da Ética.

2 A Justiça é absoluta?

Os favoráveis à ala jusnaturalista respondem: sim, a Justiça é absoluta. A medida do justo deriva do Direito Natural. Desde que o mundo é mundo, sempre se praticam guerras e morticínios em nome dessa virtude e todos os praticantes desses atos declararam permanecer a Justiça do seu lado. Aos adeptos da linha positivista, a Justiça não é absoluta, por ser algo subjetivo e as medidas do justo serem mutáveis de grupo para grupo e mesmo de pessoa para pessoa.

É a justiça absoluta um ideal bruto e desconexo da realidade, simplesmente um pulcro devaneio da humanidade.

3 Classificação da Justiça

Com ímpetos de facilitar o estudo, proferem-se os tipos de Justiça apontados pelos estudiosos do tema.

Aristóteles faz a clássica distinção entre justiça comutativa e justiça distributiva. A justiça comutativa, com base no princípio de igualdade, preside as relações entre os indivíduos, equilibrando-as e tornando justas as trocas entre as pessoas. Não se abrevia ao restrito campo dos contratos, estendendo-se aos demais arrolamentos entre particulares. O devido a cada um lhe é próprio pelo simples fato de ser pessoa humana, como acontece com o direito à vida, o direito à indenização por perdas e danos, entre outros; e o tratamento igual será viável, se computada a necessária equivalência entre duas coisas.[5] A justiça distributiva preside as relações entre o grupo social e seus membros, suscitando inúmeros ajuizamentos em torno do referido problema de distribuição justa dos recursos disponíveis, limitados ou escassos. Deve-se fazê-lo pelo critério da proporcionalidade, distribuindo os bens correspondentes ao mérito e às necessidades de cada um. Sendo assim, dependeria em primeiro lugar do Estado, a quem compete distribuir bens e honras, levando em conta o mérito de cada um. Mas, pode ser também incumbência de uma pessoa privada: chefe de um grupo social, pai ou mãe de família, administrador de uma sociedade comercial ou industrial.[6]

São Tomás de Aquino sobrepôs à classificação anterior, a justiça geral ou legal, enfatizando o débito de cada um ao grupo social, sendo o imposto de renda exemplo desse critério.

Na Era Contemporânea, a justiça social, reclamo da sociedade, obedece à igualdade proporcional na repartição dos bens e procura assistir aos pobres e desamparados segundo suas necessidades essenciais, mediante a adoção de critérios que patrocinem uma distribuição mais balanceada da riqueza. Este anseio pela justiça social leva alguns autores, como F. A. Von Hayek, a exporem seu pessimismo quanto à sua concretização e banalização.[7] Em realidade, o apelo à justiça social tornou-se corrupto, vinculando-se a reivindicações que pretendem abonar como morais determinadas atitudes fulcradas em ideologias políticas e religiosas, distanciando-se da exigência inicial de que numa sociedade pretensamente livre todos devem ser tratados igualmente pela norma jurídica.

4 Critérios de exteriorização da Justiça e do Direito no mundo contemporâneo

Difícil, senão impossível, no mundo atual, dar a cada um o seu direito, como pretendia Ulpiano, quando se trata de distribuir os bens, tão escassos em relação aos indíviduos que os disputam. O que é o direito de cada um? O que é o justo para cada um? A literatura filosófico-jurídica traça alguns critérios, a partir deste ponto, aqui indicados.

O Princípio de Justiça é intrerpretado por Tom L. Beauchamp e James F. Childress através das exigências da justiça distributiva. Uma distribuição justa, eqüitativa e apropriada na sociedade justifica as normas estruturadoras da cooperação social.[8]

William K. Frankena, por seu lado, acirra o debate e pergunta quais são os critérios ou princípios de justiça a serem levados em conta no momento da distribuição dos bens. Para o autor, a justiça distributiva liga-se a um tratamento comparativo de indivíduos:

[...] Estamos falando de justiça distributiva, justiça na distribuição do bem e do mal [...] A justiça distributiva é uma questão de tratamento comparativo de indivíduos. Teríamos o padrão de injustiça, se ele existe, num caso em que havendo dois indivíduos semelhantes, em condições semelhantes, o tratamento dado a um fosse pior ou melhor do que o dado ao outro [...] O problema por solucionar é saber quais as regras de distribuição ou de tratamento comparativo em que devemos apoiar nosso agir. Numerosos critérios foram propostos, tais como: a) a justiça considera, nas pessoas, as virtudes ou méritos; b) a justiça trata os seres humanos como iguais, no sentido de distribuir igualmente entre eles, o bem e o mal, exceto, talvez, nos casos de punição; c) trata as pessoas de acordo com suas necessidades, suas capacidades ou tomando em consideração tanto umas quanto outras.[9]

A obra de John Rawls concebe a Justiça como Eqüidade (Justiça ao caso em concreto) e reinterpreta o pensamento aristotélico baseando-se nos princípios da liberdade e da diferença. O primeiro refere-se à justiça comutativa e foi assim erigido: “Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de liberdades básicas iguais que seja compatível com um sistema semelhante de liberdades para as outras.”[10] De acordo com esse princípio, cada pessoa deve ter a mais ampla e extensa liberdade possível, mantendo-se, entretanto, compatível com uma liberdade similar de outros indivíduos. O segundo evidencia respeito à justiça distributiva e se expressa da seguinte forma: “As desigualdades sociais e econômicas devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo tempo: (a) consideradas como vantajosas para todos dentro dos limites do razoável, e (b) vinculadas a posições e cargos acessíveis a todos.”[11]

O primeiro princípio afiança as liberdades básicas e anuncia a preferência pela liberdade, excepcionalmente estremada a serviço da própria liberdade. O segundo princípio se consagra à distribuição de renda e riqueza ou oportunidades, constituindo-se na prioridade da Justiça frente à eficiência do bem-estar. Procura John Rawls associar Justiça com Liberdade e Justiça com Desigualdade.[12] Sendo princípios autônomos, não se pode proteger um em detrimento do outro. Veta, portanto, a troca de liberdades por ganhos econômicos e, do mesmo modo, inadmite seja imolada a liberdade, a não ser, repete-se, para gerar mais liberdade. Advoga uma igualdade democrática constituída pela eqüitativa igualdade de oportunidade e a existência de desigualdade.[13] Daí a acepção de Justiça como Eqüidade. A igualdade de condições no acesso às oportunidades deverá ser outorgada a todos, sabendo-se, todavia, o resultado será sempre desigual. A desigualdade será admissível como justa exclusivamente quando originar prerrogativas para todos, a dar início pelos mais carentes.[14]

Alf Ross dedica-se também ao exame da idéia de Justiça como exigência de igualdade. Considerando-se a igualdade um princípio absoluto, quaisquer sejam as circunstâncias, deveriam encontrar-se todos os indivíduos na mesma posição. No entanto, confere o autor, isto é utópico, porque as diferenças reais existem e não podem ficar à margem da consciência do julgador.[15] E, neste refrão, apresenta e explica seu esquema[16], inspirado nas diretrizes do Relatório Belmont[17]:

a) a cada um segundo seu mérito: diz respeito aos méritos morais ou o valor moral de uma pessoa. Liga-se este critério à idéia de Justiça nesta vida ou após a morte, relacionando proporcionalmente mérito e destino;

b) a cada um segundo sua contribuição: o padrão de avaliação é aqui a contribuição de cada pessoa à economia social. Sua interpretação remete ao intercâmbio de cumprimentos entre a pessoa e a comunidade. É utilizado também pelos teóricos, os quais, sobre bases individualistas concebem o trabalho e a remuneração como um intercâmbio de cumprimentos entre particulares[18];

c) a cada um segundo suas necessidades: cada um deverá contribuir de acordo com sua capacidade e receber de acordo com suas necessidades. O critério relevante não é, pois, o quantum da contribuição, mas sim a necessidade[19];

d) a cada qual segundo sua capacidade: trata da distribuição de cargas, sendo a contrapartida do princípio de necessidade na distribuição de vantagens[20];

e) a cada um segundo sua posição e condição: é princípio aristocrático de Justiça sustentado para justificar as distinções de classe social.[21] Diz respeito à desigualdade natural entre os seres humanos e a construção orgânica ou hierárquica da comunidade num certo número de classes, cada uma das quais desempenhando sua função particular dentro do todo.

Estes critérios não são expostos com a finalidade de discutir qual a formulação correta do Princípio de Justiça, mas para mostrar a insuficiência da pura reivindicação de igualdade, pois o conteúdo prático da exigência de Justiça depende de pressupostos externos ao Princípio da Igualdade, entre estes as categorias às quais se deve aplicar a regra de igualdade.

Conclusão

As necessidades humanas essenciais e a repartição dos bens fazem recordar a cultuada definição de justiça - conceder a cada um o que é seu – princípio aceito por diversos pensadores, particularmente filósofos do Direito. Vazia, entretanto, esta noção, pois o mote decisivo – a distribuição justa dos bens – queda-se ainda sem contra-golpe.

Despiciendo ignorar a verdade contida nesta asseveração, pois se nos dias atuais os bens são escassos em relação aos indivíduos a disputá-los, difícil é determinar o quinhão a ser considerado como seu pelos indivíduos em particular. Este enigma jaz atrelado à premissa de que aquela pretensão já se tenha decidido previamente, donde se infere ser esta decisão nativa de uma ordem acalcanhada no costume ou na ordem jurídica. Por esta ordem de raciocínio e pelo senso comum, será justificada através da fórmula ulpiniana a cada um o que é seu. No entanto, este aforismo sucumbe quando se impõe a necessidade de produzir um valor absoluto - neste caso, a Justiça absoluta - diferente dos valores, estes relativos, garantidos por uma ordem moral ou jurídica positiva.

O estudo da Justiça não se situa dentro das ambições da Teoria do Direito, considerada como conjunto sistemático de normas. A fala jurídica deve ser descritiva e não valorativa. Trabalha-se nesta seara a realidade fática, o dado, nada obstante, este dado não é o social, mas a norma posta pela autoridade competente. É preciso delimitar o Direito no concernente ao valor, sustentando não ser cátedra da Ciência Jurídica açambarcar esta esfera, mas isto não significa pretenda-se expungir toda e qualquer consideração ética do Direito. É necessário ao jurista manter-se neutro e distante - sob o ponto de vista subjetivo - do caso em concreto, não significando com isso manter-se estranho e incógnito ao estudo do justo e do injusto, mas tão somente consciente de que as terras nas quais desabrocham suas reflexões sobre a Justiça não deverão ser as mesmas nas quais nutrirá seu pensamento sobre o Direito.

Para se falar de Justiça no mundo atual e, em particular, no Brasil, é relevante decretar a necessidade de conscientização das diversas desigualdades alimentadas por uma estrutura de opressão, e o propósito de amainá-las. Ingênuo engano a tentativa de torná-las incógnitas. Dessa evidência, surge a tentativa de concretizar o Direito igualitário e justo, implícito nas letras da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [...]", a partir de uma análise desigual, frente a desigualdade humana e/ou a desigualdade social, detectadas, respectivamente, a partir da natureza genética de cada um ou daquela decorrente das vicissitudes da vida. A partir dos dados objetivos, deve-se partir para a distribuição proporcional dos bens, pedra de toque da civilização contemporânea em razão do entrave assentado pelos privilegiados e detentores da legitimidade da partilha.

Os critérios antes mencionados aparecem como imprescindíveis na distribuição dos bens, embora não se possa negar a existência de uma oportuna cegueira diante da banalização da justiça social, que aflora como prestigiosa ferramenta do capitalismo, transmutando-se a mazela social em evento trivial, frente aos contra-sensos e humilhações embutidos no trato social. O paradoxo da modernidade mascara atitudes e costumes em atos de extrema piedade, que, por serem forjados, não possuem o condão de se transformarem em intervenções em nome da prosperidade dos menos favorecidos pela sorte. Os habitantes da cidade humanizaram os sentimentos, mas conservaram-se impérvios nas atitudes.
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[1] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. ajustada ao novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 374.
[2] MICHAELIS: moderno dicionário da língua portuguesa. 1098765 ed. São Paulo: Melhoramentos, 1998, p. 274.
[3] KELSEN, Hans. O que é justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência. Tradução Luís Carlos Borges. 3. ed. São Paulo: M. Fontes, 2001, p. 11.
[4] KELSEN, Hans. O problema da justiça. 3. ed. Introdução: Mário G. Losano. Tradução João Baptista Machado. São Paulo: M. Fontes, 1998a, p. 15-16.
[5] As decisões exaradas pelos Tribunais de Justiça brasileiros apelam fielmente ao critério da justiça comutativa quando se faz necessária intervenção judicial para estabelecer o equilíbrio dos contratos: BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (10. Câmara). Cível. Se o contrato faz lei entre as partes, o equilíbrio do início da contratação deve ser mantido como postulado de justiça comutativa que vincula os contratantes e o próprio Estado. O risco ou “alea” é inerente a todo contrato, sendo injusto e injurídico fazê-lo recair somente sobre uma das partes, no caso, justamente sobre a economicamente mais fraca. Apelação cível nº 1999.001.13905. Relator: Desembargador Jayro S. Ferreira. Rio de Janeiro, 14 de março de 2000. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro. Disponível em: . Acesso em: 20 dez. 2005. (grifo nosso)
[6] Particularmente, nos dias de hoje, Hely Lopes Meirelles explica serem “o risco e a solidariedade social” os suportes da Teoria do Risco Administrativo, através da qual surge a obrigação de indenizar o dano do só ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração (pois não se exige qualquer falta do serviço público, nem culpa de seus agentes, bastando a lesão, sem o concurso do lesado.), porque: “por sua objetividade e partilha dos encargos, conduz à mais perfeita justiça distributiva, razão pela qual tem merecido o acolhimento dos Estados modernos, inclusive o Brasil, que a consagrou pela primeira vez no art. 194 da Constituição Federal de 1946. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 19. ed. atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestro Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 557. (grifo nosso)
[7] VON HAYEK, F. A. A miragem da justiça social. Visão (Unb), 1985. Capítulo 8: A busca da justiça, p. 120.
[8] BEAUCHAMP, Tom L.; CHILDRESS, James F. Principles of biomedical ethics. 4. ed. New York: Oxford University, 1994, p. 327.
[9] FRANKENA, William K. Ética. Tradução Leonidas Hegenberg e Octanny Silveira da Mota. Rio de Janeiro: Zahar, 1981, p. 61-62.
[10] RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução Almiro Pisetta, Lenita M. R. Esteves. São Paulo: M. Fontes, 1997, p. 65.
[11] RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução Almiro Pisetta, Lenita M. R. Esteves. São Paulo: M. Fontes, 1997, p. 65.
[12] RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução Almiro Pisetta, Lenita M. R. Esteves. São Paulo: M. Fontes, 1997, p. 65.
[13] RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução Almiro Pisetta, Lenita M. R. Esteves. São Paulo: M. Fontes, 1997, p. 66-67.
[14] John Rawls sofreu críticas de diversos autores, entre estes, Robert Nozick e F. A. Hayek, e isso o fez modificar parcialmente sua teoria, expressada em sua obra Liberalismo político, na qual conclui pela validade das críticas sofridas. Robert Nozick, ao referir-se à obra A Theory of Justice, de John Rawls, declara-a como “[...] um trabalho vigoroso, profundo, sutil, amplo, sistemático sobre filosofia política e moral como nunca se viu igual desde as obras de John Stuart Mill.” Os filósofos políticos, continua o autor: “[...] têm agora ou de trabalhar com a teoria de John Rawls ou explicar por que não o fazem.” NOZICK, Robert. Anarquia, Estado e utopia. Tradução Ruy Jungmann. Rio de Janeiro: Zahar, 1991, p. 201-202. Após esta soberba apresentação, concede crítica às regras da justiça de John Rawls.
[15] ROSS, Alf. Direito e justiça. Tradução e notas de Edson Bini. São Paulo: EDIPRO, 2003, p. 314-315.
[16] ROSS, Alf. Direito e justiça. Tradução e notas de Edson Bini. São Paulo: EDIPRO, 2003, p. 315-316.
[17] A proposta do The Belmont Report, editado em 1978 pela Comissão Nacional para Proteção de Pessoas Humanas na pesquisa biomédica e comportamental, indica: a cada pessoa uma parte igual; a cada pessoa de acordo com a sua necessidade; a cada pessoa de acordo com o seu esforço individual; a cada pessoa de acordo com a sua contribuição à sociedade; a cada pessoa de acordo com o seu. A idéia é compensar as desvantagens eventuais rumo à igualdade.
[18] Esta fórmula de Justiça é invocada quando as mulheres exigem posições de igualdade com referência aos homens, por exemplo, uma remuneração igual a dos homens pelo mesmo trabalho. Segundo Alf Ross, isto expressa “precisamente a idéia de que o critério relevante que determina a classe que reclama tratamento igual é a quantidade de trabalho executado. Todas as pessoas que pertencem a esta classe, tanto as mulheres quanto os homens, têm assim o direito de reivindicar a mesma remuneração.” ROSS, Alf. Direito e justiça. Tradução e notas de Edson Bini. São Paulo: EDIPRO, 2003, p. 316.
[19] O enfermo ou fraco deve receber de acordo com suas necessidades, sem se levar em conta o fato de que por essa mesma razão dá uma pequena contribuição ou nenhuma.
[20] Exemplo típico é a determinação do imposto de renda por meio de regras referentes a rendas mínimas isentas de imposto, escalas progressivas, deduções por filhos, entre outros.
[21] A referência a este princípio justifica uma distinção entre empregadores e empregados, brancos e negros, nobres e camponeses, entre outros.

Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e manipulações genéticas

Professora Sílvia Mota
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Ninguém provavelmente melhor que São Tomás de Aquino resumiu a impossibilidade de encontrar uma definição para o conceito de dignidade quando disse: “[...] o termo dignidade é algo absoluto e pertence à essência.” Premissa básica do jusnaturalismo é o reconhecimento no homem de sua própria dignidade, fazendo desprezar eticamente condutas incompatíveis com tal condição, o que aparece também na consideração finalista kantiniana da pessoa.

O princípio da dignidade da pessoa humana obriga ao inafastável compromisso com o absoluto e irrestrito respeito à identidade e à integridade de todo ser humano. Desse princípio podem-se deduzir algumas conseqüências explícitas que resultam, por exemplo, de determinadas experiências com seres humanos que poderiam gerar aberrações.

A Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos, da UNESCO, logo em seu art. 1º afirma ser o genoma humano a herança da humanidade, tratando-o como unidade fundamental de todos os membros da família humana aos quais reconhece dignidade e diversidades inerentes. No art. 2º designa a todos o direito ao respeito por sua dignidade e seus direitos humanos, independentemente de suas características genéticas, salientando que essa dignidade faz com que seja imperativo não reduzir os indivíduos à suas características e respeitar sua singularidade e diversidade.

De modo geral, é a dignidade humana um atributo da pessoa, não podendo ser medida por um único fator, pois nela intervém a combinação de aspectos morais, econômicos, sociais e políticos, entre outros. Como princípio fundamental do Estado Democrático brasileiro, a dignidade da pessoa humana, juntamente com o direito à vida e à liberdade, são garantias individuais asseguradas pela Constituição Federal de 1988 e servem como fundamento e princípios informadores que legitimam as manipulações sobre a vida humana, objeto desta pesquisa. A Resolução n. 196, de 10 de outubro de 1996, do Conselho Nacional de Saúde, sobre a regulamentação das pesquisas em seres humanos, n. III.1, a, afirma que a eticidade da pesquisa implica em tratar os indivíduos-alvo em sua dignidade, respeitando-os em sua autonomia e vulnerabilidade.

Fraseia Sérgio Ferraz que o princípio da salvaguarda da dignidade da pessoa humana:

[...] é base da própria existência do Estado brasileiro e, ao mesmo tempo, fim permanente de todas as suas atividades. É a criação e manutenção das condições para que as pessoas sejam respeitadas, resguardadas e tuteladas, em sua integridade física e moral, asseguradas o desenvolvimento e a possibilidade da plena concretização de suas potencialidades e aptidões.

Dignidade e liberdade atrelam-se à pessoa humana, indissoluvelmente. Cabe recordar, um dos fins do Estado é propiciar as condições para que as pessoas se tornem dignas. Todavia, a dignidade humana pode ser por diversas maneiras violada, entre estas, através da qualidade de vida desumana, de medidas como a tortura que, sob todas as modalidades, são inibidoras do desenvolvimento humano. Enquanto ao homem cabe dar sentido à sua própria vida, ao Estado cabe facilitar-lhe o exercício da liberdade. Nesse diapasão, liberdade e dignidade ascendem ao patamar dos direitos fundamentais, pois dizer que à pessoa humana, como titular de direitos, é devido o direito à dignidade, significa que ao ser humano corresponde a condição de sujeito e não de objeto manipulável.

O reconhecimento da dignidade humana operou-se por lentas e dolorosas conquistas. Foi, segundo Pontes de Miranda:

[...] o resultado de avanços, ora contínuos, ora esporádicos, nas três dimensões: democracia, liberdade, igualdade. Erraria quem pensasse que se chegou perto da completa realização. A evolução apenas se iniciou para alguns povos; e aqueles mesmos que alcançaram, até hoje, os mais altos graus ainda se acham a meio caminho. A essa caminhada corresponde a aparição de direitos essenciais à personalidade ou à sua expansão plena, ou à subjetivação e precisão de direitos já existentes.

Justamente porque os começos escapam às vistas, paira nas reflexões dos estudiosos essa sensação dificultosa de assimilar as preocupações atuais com a preservação da dignidade da pessoa humana. Contudo, os Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos contêm a exigência de sua proteção. Para tal convergem os Pactos de Direitos Civis e Políticos e dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos de 1966, reconhecendo em seus preâmbulos, que os direitos neles contidos derivam da dignidade inerente à pessoa humana.

O compromisso de assegurar a dignidade humana vem também expressa no preâmbulo da Carta da Organização das Nações Unidas (ONU). Com essa Declaração, a ONU fixa como objetivo primordial, em matéria de direitos humanos, que a humanidade goze da máxima liberdade e dignidade. O mesmo objetivo estampa-se na Proclamação da Conferência Internacional de Direitos Humanos de Teerã, em 1968; no art. 13 do Pacto Internacional de Direitos Civis; e no art. 5º da Carta Africana.

Por sua vez, o princípio mais importante a que se refere o parágrafo 3º do art. 29 e o art. 30 da Declaração dos Direitos Humanos é o princípio do respeito à dignidade do indivíduo, considerando que a liberdade, a justiça e a paz no mundo têm por base o reconhecimento à dignidade intrínseca e aos direitos iguais e inalienáveis de todos os membros da família humana.

O Conselho da Europa, constituído por quarenta e um países, pretende unir todos os países do Velho Continente à volta de uma convenção que leva o título de Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e da Dignidade do Ser Humano com Respeito às Aplicações da Biologia e da Medicina. Pretende-se com este documento orientar os que se embrenharam pelos caminhos da biomedicina, já que neste sentido existe um grande vazio legislativo.

A dignidade humana vem sendo posta, em determinadas ocasiões, à frente da própria vida, sobretudo no contexto da proximidade da morte, como direito à morrer com dignidade.

Atualmente, não pairam dúvidas de que onde mais se observa o recurso ao respeito à dignidade humana é na possível vulneração referente às biotecnologias aplicadas aos seres humanos. Surge nesta seara uma profunda inquietação ante a possibilidade de manipular a integridade do ser humano, atingindo-o na sua dignidade. Por outro lado, questiona-se se uma excessiva manipulação de seu conteúdo não resultaria em esvaziá-lo, quando não for favorecido por um marco jurídico de intervenção precisa, concreta e racional.

Também, não existem equívocos, quanto à importância que tem o direito à vida em todas as culturas e civilizações atuais e passadas. As questões morais ligadas ao valor da vida humana suscitam a qualquer tempo um grande interesse, especialmente, na atualidade, frente aos acelerados avanços da biotecnologia que favorecem situações limites, particularmente relacionadas ao início e fim da vida humana. Mesmo que não se possa estimar a vida humana como um valor absoluto e seja legítimo tecer considerações sobre a qualidade de vida, é indiscutível que o respeito à vida humana é um valor básico em todos os ordenamentos jurídicos e em toda a convivência interhumana.

Em torno das garantias aos direitos invioláveis do homem, assegurados no art. 5º da Constituição Federal de 1988, ergue-se discussão sobre a exigência de redimensionamento ao conceito de valor da pessoa humana. Faz-se mister reavaliar os interesses suscitados pelas situações subjetivas que se contrapõem aos interesses patrimoniais. Contudo, sente-se o embaraço de colocar no mesmo plano os interesses patrimoniais e aqueles existenciais, estritamente ligados à pessoa.

Pietro Perlingieri assim coloca:

[...] a jurisprudência dos valores constitui, sim, a natural continuação da jurisprudência dos interesses, mas com maiores aberturas para com as exigências de reconstrução de um sistema de Direito Civil constitucional, enquanto idônea a realizar, melhor do que qualquer outra, a funcionalização das situações patrimoniais àquelas existenciais, reconhecendo a estas últimas, em atuação dos princípios constitucionais, uma indiscutível preeminência.

Com relação à tutela das situações existenciais, direitos se impõem frente aos tribunais, tornando necessária a reconstrução do ordenamento jurídico civil através de uma redefinição qualitativa do valor à vida a ser então considerado.

O biodireito como novo ramo do direito

MOTA, Sílvia. O biodireito como novo ramo do direito. Dissertar: revista da associação de docentes da Estácio de Sá, Rio de Janeiro, ano 2, n. 4, p. 49-51, jan./jul. 2003. ISSN 1676-0867.
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Resumo
Analisa tema que comporá a pauta básica das preocupações dos juristas no século XXI: a tutela da vida humana frente às descobertas da biotecnologia, sugerindo a instituição do biodireito, como novo ramo do direito civil.

It analyzes the subject that will compose the basic guideline of concerns from the jurists in the XXI Century: the guardianship of human life facing the discoveries of new biotechnology, suggests instituting the bioright as a new branch of Civil Law.

Analiza el tema que compondrá la pauta básica de las preocupaciones de los jurists en el siglo XXI: la tutela de la vida humana frente a los descubrimientos de la nueva biotecnología, sugiriendo a la institución del bioderecho, como nuevo rama de la ley civil.

Descritores: Bioética. Biodireito. Evolução genética. Novos direitos. Legislação civil.
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Introdução

Nos tempos modernos, encontra-se em marcha a instituição de um Biodireito, o qual exsurge do desassossego que se tem com o Homem e sua dignidade. É necessário protegê-lo como ser biológico, desde a sua concepção, ou, por que não dizer, desde o seu patrimônio genético até a sua morte e, mais além, até o seu cadáver. Em meio a tantos paradoxos impõe-se o Biodireito como o mais recente ramo do Direito, que estuda as normas reguladoras da conduta humana perante as novidades apresentadas pela medicina e exploradas pela biotecnologia, numa visão que engloba o resultado presente e futuro na preservação da dignidade humana.

Esse estudo vem sendo tratado em âmbito nacional e internacional, mas a proposta atual é tão somente iniciar uma discussão a respeito do referido tema. Tem-se pesquisado sobre uma possível passagem da Bioética para o Biodireito como novo ramo do Direito Civil e, após alguns anos de estudo, se faz necessário ensaiar respostas às diversas questões acerca do tema. Este é, sem dúvida, o momento mais difícil para um pesquisador que tem em mente a dignidade da vida humana.

Haverá realmente necessidade desse Biodireito ou a divisão tradicional do Direito Civil, e os institutos que a compõem, bastariam para dirimir os conflitos suscitados pela biotecnologia? Pairam, ainda, na consciência jurídica, inúmeras outras inquirições sem respostas alvissareiras, entre estas: até que ponto se tem o direito de regulamentar a vida privada? Quais os valores que deverão nortear as leis, já que não se pode falar de uma só ética, mas sim, de várias éticas? E de que serviria uma legislação sobre a Bioética se em outros países permeiam regras e conceitos distintos? Será possível ao direito positivo caminhar paralelamente às transformações sociais? Estas questões se avexam ao ficar demonstrado que, na realidade, os institutos tradicionais não conseguem resolver as questões atuais.

Pretende-se, por hora, simplesmente cogitar sobre a necessidade de formulação de um Biodireito, como novo ramo do Direito e, por conseguinte, do seu coruscar no panorama jurídico.

A relevância da pesquisa está na modificação interpretativa da realidade fática, no que diz respeito à aplicação da biotecnologia à vida humana, revalorizando-a.

O estudo realiza-se através da revisão dos textos existentes no Brasil acerca do tema, levando-se em conta a doutrina estrangeira, nas figuras dos estudiosos contemporâneos, como também por meio da coleta e análise da jurisprudência que seja permitida detectar. As fontes puras e originais serão reverenciadas, tornando este artigo científico uma investigação da própria teoria jurídica da pós-modernidade e suas vinculações com as alterações históricas do Estado. Opta-se pela pesquisa bibliográfica frente à necessidade de um maior aprofundamento e atualização teórica sobre o tema, visto que o direito à vida e a conseqüente aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana, aos casos conflitantes, possuem forte mutabilidade. Paralelamente traz-se pesquisa documental para a verificação das mudanças ocorridas nas decisões proferidas, decorrentes dos fenômenos aqui estudados.

Nesta fase inicial, conclusões definitivas seriam inconseqüentes, no entanto, já se percebe tratar de tema instigante, apto a uma pesquisa com viés inovador e diversificado, proporcionando um desbravar cientifico por um campo que se apresentará bastante controverso no terceiro milênio.

Desenvolvimento

É inegável a extrema delicadeza das novas situações que, por sinal, ultrapassam os limites da raridade, mas não se vê como proveitoso dramatizá-las se for feito, simplesmente, pelo impulso viciado que se tem de entrega a devaneios futurísticos, frutos de fértil imaginação. Isso não significa falta de receio ao enorme poder que o homem alcançou diante da vida, nem insciência da situação no campo da responsabilidade - mesmo porque não é possível separar o ato humano livre e responsável do juízo ético e, por isso, da responsabilidade, pois todo ato livre tem um conteúdo (SGRECIA, 1996, p. 144) - mas é apenas o reconhecimento que se deve fazer da importância das recentes descobertas na melhoria da condição humana. Acentua Heloísa Helena Barboza (1993, p. 12) em suas considerações a respeito do tema: “Parece-nos que, no momento, não podemos indagar até que ponto o cientista pode ir, mas até onde o jurista brasileiro já tem de chegar.”

No direito brasileiro, a vida encontra proteção no art. 2º do Novo Código Civil, que preceitua: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.” O recente diploma legal mantém a diretriz do art. 4º expresso no código revogado (Código Civil aprovado pela Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916): ‘‘A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos dos nascituros.” Faltou, portanto, ao legislador, galhardia suficiente para assumir o início da personalidade civil da pessoa humana, a partir do momento da concepção e, com esta atitude, contribuir para o desvendar de inúmeras questões relacionadas ao aborto ou à procriação assistida.

Relevante trazer a lume que a redação do Código de 1916, não correspondeu à proposta inicial, que tinha alcance mais amplo. Clovis Bevilaqua (1921, v. 1, p. 169, nota ao art. 4º), no rastro de Teixeira de Freitas, inclinou-se sempre pelo início da personalidade demarcado na concepção por achá-lo mais lógico, tanto que, pelo art. 3º do Projeto Primitivo, de sua autoria, a personalidade datava da concepção, sob a cláusula do nascimento com vida. Invocava a impossibilidade de se configurar a existência de direito sem sujeito e, como percebia na defesa dos interesses do nascituro o reconhecimento de seus direitos, a atribuição de personalidade ao ente concebido e não nascido seria uma conseqüência natural. A Comissão Revisora, porém, substituiu a disposição referida por aquela que prevaleceu por tantas décadas, revigorando-se através do novel diploma civil.

A compor o ordenamento jurídico nacional, o legislador civil descortina à população um capítulo direcionado aos direitos da personalidade, no Livro I, Capítulo II, do artigo 11 ao 21. Esta presença é fruto das disposições constitucionais genéricas insculpidas no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, destacando-se como possíveis respostas ao clamor social direcionado à proteção de novos direitos surgidos a partir das conquistas da medicina atual. Alguns destes direitos são constantemente abordados pela doutrina e, até mesmo, pela jurisprudência, tais como: o direito de escolher o próprio momento da morte (referido como o direito moral de morrer [1] [2] [3]); o direito a não receber transfusão de sangue, por motivo de convicção religiosa (caso das Testemunhas de Jeová: [1] [2] [3]); o direito de escolher, num laboratório, as características físicas de seu filho ; o direito de não ter o filho naquele momento ou situação [1] [2] [3]; o direito de não nascer com defeito genético [1]; o direito a mudar de sexo [1] [2] [3]; o direito de ter filhos geneticamente iguais, através da clonagem humana. Graças às conquistas médico-biológicas pode-se explorar, em separado, as diferentes partes do corpo humano, tais como o sangue, esperma, medula, tecidos, órgãos, sendo igualmente possível congelar embriões ou interferir no direito sucessório, modificando o parentesco através da procriação assistida.

Embora inovadoras essas disposições são insuficientes como paradigmas legais, com vistas às modernas relações sociais emergentes da conscientização do indivíduo frente ao seu posicionamento no mundo atual. Persistem inseguridade e intimidação.

É certo que o Direito necessita estar atento ao desenvolvimento da sociedade, mormente quando o fizer em favor da pessoa humana. A função do jurista não deve ser tão somente a de racionalizar o presente, mas também a de programar o futuro. Os problemas que arrolam a vida privada foram regulados muito antes de surgirem as questões aventadas pela Bioética, como indicam as normas relativas à família, ao parentesco ou às sucessões, mas a expectativa atual coloca-se nos domínios da legitimidade de interferência do Direito nos acontecimentos modernos que circundam a vida humana. Se os direitos do homem assomaram com a finalidade de estremar o desempenho do poder e, para demarcar o exercício dos outros homens, o âmbito de liberdade então conquistado não poderá ser penetrado nem pelo Estado nem pelos demais membros da sociedade. O Poder Legislativo estaria imiscuindo-se no processo democrático ao sentenciar qualquer lei à vida privada, com argumentos consolidados apenas no arbítrio estatal, sem justificativas às proibições. É de sabença que os parlamentares desconhecem os problemas biológicos atinentes à vida humana, da mesma forma que os cientistas ignoram barreiras éticas, morais e legais as quais jamais deveriam ser transpostas. Esse é o ponto crucial.

Contudo, mesmo diante dessa dificuldade de estabelecer uma só moral, vê-se como necessária uma regulamentação no corpo do estatuto civil que obedeça ao critério de uma ética de mínimos, com o estabelecimento de cláusulas gerais a serem aplicadas ao caso concreto, opondo-se à cristalização do direito positivo que, para ser válido, necessita de constante rejuvenescimento. Neste sentido, os mínimos universais são aqueles valores, determinados pela razão humana - e por essa razão universais - a que se chegam através de um diálogo entre seres livres.

A elaboração de uma ordem jurídica que tutele as relações sociais deverá levar em conta os princípios que norteiam a Bioética, pois serão esses os fundamentos para a explicação que o Estado deverá dar ao estabelecer as regras dos mínimos a serem seguidas. É o que sugere a pena do professor Vicente Barretto (1994, p. 454): “Somente inserindo-se no processo de elaboração legislativa a dimensão ética, expressão da autonomia do homem, é que a ordem jurídica poderá atender às novas realidades sociais, produto da ciência e da tecnologia.”

Na feitura das normas civis que atingirão toda a sociedade esta, em necessário debate interdisciplinar, deverá arrogar-se uma posição ativa, fazendo-se representar através de juristas, médicos, filósofos, psicólogos, economistas, pesquisadores, técnicos em ética e moral, que se posicionarão à medida que lhes seja oportuno. Dessa maneira, estarão cingidas todas as perspectivas do pensamento.

Observe-se ainda que será possível alcançar a unidade dos critérios éticos e jurídicos, tornando-se viável a existência de uma Bioética e de um conseqüente Biodireito, através do congraçamento das legislações mundiais. Essa precisão coloca-se a fim de evitar que os indivíduos possam burlar as leis nacionais ao saírem em busca dos paraísos genéticos, onde sulcariam na permissibilidade das leis. Faz-se necessária uma regulamentação jurídica fundada na justeza de um acordo de mínimos universais, dobradiça à aceitação de jovens valores e estranhas vicissitudes. A ética que se preocupa apenas com a individualidade dos homens e da sociedade é limitada, pois somente aquela universal impõe aos indivíduos uma preocupação com todos os seres, colocando-os verdadeiramente em sintonia com o Universo e a vontade nele evidenciada (SCHWEITZER, 1964). Investiga-se o imperativo categórico de Immanuel Kant (1988, p. 59): “Age apenas segundo uma máxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal”, para evidenciar que a ação humana a ser ponderada na determinação dos mínimos universais deve ser tal, que possa ser revelada como prática comum da comunidade social. Desse modo, a universalização aqui sugerida não há de ser considerada nos domínios da quimera, pois as ações do ser humano - livre e social - deslizam no leito indomável do evolucionismo, sugadas pelo magnetismo da ordem universal.

O embaraço jurídico está em detectar valores ético-sociais que, colocados frente à realidade social, conceberão as próximas leis. Portanto, a Bioética tem como desígnio fornecer ao Direito estas orientações, revelando-lhe quando determinado valor humano deve ou não ser considerado universal.

Essas questões suscitam estudos especiais com vistas aos espaços já conquistados pelo Direito no campo da responsabilidade, pois antes de ser uma virtude ou um direito, é a responsabilidade, o fundamento mesmo de uma inédita concepção da ética (JONAS, 1993, p. 24).

Qualquer que seja o nome que receba a requestada disciplina – aqui sugerida como Biodireito - que agrupe o Direito, a Genética e a Bioética, existe atualmente um amplo consenso sobre determinados princípios que deveriam constituir esse direito: o respeito à dignidade do ser humano em todas as etapas do seu desenvolvimento; a proibição de efetuar aplicações contrárias aos valores fundamentais da humanidade; o acesso eqüitativo aos benefícios derivados das ciências biomédicas; a proibição de tratar o corpo humano ou partes do mesmo como uma mercadoria; o respeito à autonomia das pessoas que estão submetidas a tratamento médico, o que inclui as provas genéticas e o assessoramento e confidencialidade dos dados genéticos; a obrigação dos Estados de respeitar e não pôr em perigo a biodiversidade, como foi ratificado solenemente no Tratado sobre Diversidade Biológica, subscrito no Rio de Janeiro em 22 de maio de 1992; e o princípio de que a herança genética do homem não deve ser objeto de manipulação nem modificação.

Necessita-se de regras de respeito ao corpo humano, com relação à doação e recepção de embriões, à utilização de produtos do corpo humano, ao acesso igualitário à terapia genética, à procriação e ao diagnóstico pré-natal, ao uso dos dados confidenciais com fins de investigação na área de saúde, ao direito personalíssimo do indivíduo de conhecer suas origens, entre outras. Não se trata de utilizar as leis antigas no intento de adaptá-las às circunstâncias contemporâneas, mas de reelaborar um sistema coerente com modernizada visão do mundo e do homem atual.

Cumprindo a referida etapa, o sistema não correrá o risco de ficar em aberto, pois não mais caberá ao juiz completar a lei em casos específicos. Estará agindo de acordo com a norma jurídica e, na aspiração de fazer justiça, eximir-se-á de provocar uma tendência a diminuir a igualdade de todos perante a lei, o que conduziria a uma certa insegurança por sugerir arbitrariedades ao ser totalmente desvinculado um caso concreto dos demais. Será função do magistrado contemporâneo aplicar a lei existente às situações de conflito que lhe sejam apresentadas e, descobrir nela própria, inovadoras possibilidades interpretativas.

Conclusão

A lei não é engenho do espírito humano, mas qualquer coisa de natural e mística que eterniza o Universo, ritmando-o através do movimento contínuo das estações do ano ou de um assíduo amanhecer acossado pelo lusco-fusco crepuscular. Assim, não há porque ignorar sua importância e finalidade. Por outro lado, não se pode esquecer de que a Constituição é a Lei Máxima, mas não significa, necessariamente, uma ética de mínimos. Já dissera alguém que “as normas constitucionais não podem ser impostas aos homens tal como se enxertam rebentos em árvores. Se o tempo e a natureza não atuaram previamente, é como se se pretendesse coser pétalas com linhas. O primeiro sol do meio-dia haveria de chamuscá-las.” (Cf. HESSE, 1991, p. 17).

Necessário, na execução das leis aqui propostas, desvencilhar-se dos tradicionais ditames que se prendem, unicamente, ao poder imperativo da racionalidade e da experiência, acrescentando-se a esses domínios, as condições sociais, econômicas, éticas e morais que envolvem as relações fáticas. Reconhece-se, além disso, que uma nova atitude enraizada na evolução do pensamento humano, com fins à dignidade da vida, somente poderá evoluir num Estado onde exista uma Constituição Democrática que possa legitimar a Ética e o Direito ao indicar a escrita de leis espaldadas na concordância da maioria.

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REFERÊNCIAS

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