Patenteando a Vida - Palestra, 1999

1999 WORKSHOP: O século da vida artificial. Faculdade de Educação e Letras (FAEL) em parceria com a Faculdade de Ciências Biológicas e da Saúde (FACBS) e a Pró-Reitoria de Pós-Graduação, Pesquisa e Extensão. Universidade Iguaçu. Tema: Patenteando a vida. Palestrante: Prof^a Dr.ª Sílvia Mota. 9 de junho de 1999. 13h às 18h.

Exmº Sr. Diretor da Faculdade de Ciências Jurídicas, Sociais e Aplicadas da Universidade Iguaçu - Prof. Lubanco
Exa. Sra. Pró-Reitora Profª Solange de Oliveira
Exa. Sra. Coordenadora do Curso Jurídico - Profª Maria Tereza
Senhores Chefes de Departamento
Prezados Colegas
Queridos alunos

O novo conhecimento surgido da Engenharia Genética torna possível o acesso ao material genético dos seres vivos e sua manipulação em laboratório, permitindo a utilização de organismos vivos manipulados na produção industrial de produtos alimentícios, químicos e farmacêuticos. Como não poderia ser diferente, esta realidade cria enormes expectativas comerciais.

Quando, ao início desta década, o avanço na área da genética se efetivava colocando ao mundo as descobertas do Projeto Genoma Humano e outros similares, recomendava-se sobre a importância econômica da utilização do material genético humano com fins diagnósticos e terapêuticos.

Aos leigos, a expressão patrimônio genético tornou-se corriqueira; para os juristas é de forte ressonância, pois caracteriza um conjunto complexo, coerente, e transmissível. A tendência humanitária é a de considerar estes inventos como patrimônio comum da Humanidade e, portanto, livre de toda a possibilidade de apropriação privada.

Partindo do título desta palestra, cabe explicar, ainda que perfunctoriamente, o que seja patente. Uma patente é uma forma de propriedade intelectual que outorga direitos exclusivos de exploração comercial de uma invenção a seu titular por um prazo de até 20 anos. Os requisitos básicos para patentear são: a demanda da patente deve referir a algo novo sobre o que não houver informação de domínio público; deve implicar um passo inventivo não óbvio; deve ter uma aplicação industrial ou ser de utilidade.

Com fulcro nestes requisitos, teoricamente, a descoberta genética não deveria constituir uma invenção patenteável pois já existe na natureza, o que a descaracteriza como invenção. Sem dúvida, a pressão de grandes interesse comerciais vem pouco a pouco esvaziando o conteúdo desse princípio básico, influindo nos tribunais, para que se permita a concessão de patentes sobre a matéria viva.

Por outro lado, também os genes humanos estão sendo privatizados. É como se a apropriação das pessoas - escravidão - transladasse para os seus genes. À medida que o Projeto Genoma Humano avança na localização e determinação das funções de um número crescente de segmentos de material genético, aumenta a corrida para obter a propriedade comercial deste material e suas aplicações.

J. Craig Venter (1994, p. 131) salienta ser importante limitar a discussão sobre o genoma humano, pois é errôneo afirmar que se pretende patentear a vida. Afirma o cientista: “[...] eu certamente não considero aos genes matéria viva. São entidades químicas [...].” Revela que muito brevemente será possível: “[...] produzir genes sinteticamente no laboratório [...] podemos por todos os genes humanos em uma proveta; isso não cria a vida.” Por tal razão, continua a explicar: “[...] muitas das discussões sobre patentes, se consideram, sob as leis que abarcam a composição da matéria, porque realmente isso é o que são.”

Embora moralidade e comércio não sejam necessariamente conflitantes, a questão do patenteamento de sequências de genes revelou tensões, quando em meados de 1991 um departamento dos National Institutes of Health (NIH) tentou patentear todo e qualquer fragmento do DNA descoberto por seus pesquisadores, mesmo que os cientistas ainda não tivessem conhecimento da sua função. A situação agravou-se quando veio a público que os NIH decidiram dar esse passo sem consultar James Watson, diretor de seu próprio Centro Nacional Para a Pesquisa do Genoma Humano. O cientista opôs-se inflexivelmente à ideia, ao perceber que impossibilitaria o livre fluxo de informações científicas, tornando mais difícil a colaboração internacional e impedindo o progresso, pois ao invés de publicar abertamente seus dados nos periódicos científicos, todos os investigadores passariam a escondê-los até conseguir protegê-los com patentes e ninguém mais saberia o que os outros estariam fazendo.

Em 1992, uma companhia privada americana chamou Honh Sulston de Cambridge e Waterston de St. Louis, para os Estados Unidos, porque a área mais avançada do sequenciamento desenvolvia-se por tais pesquisadores. Os estudos desenrolaram-se através de financiamento público, mas a companhia privada desejava instalar-se em Seattle, no intento de atrair os cientistas com todo o conhecimento tecnológico construído ao longo dos anos, o que a credenciaria como empresa prestadora de serviços de seqüenciamento de genes. Quando o projeto genoma americano se voltasse para o sequenciamento em larga escala, descobriria que a empresa tinha na prática o monopólio da tecnologia e, sendo ela privada, o governo teria de lhe pagar para fazer o trabalho, mesmo que tivesse sido o financiador do processo. Novamente James Watson foi enérgico, conseguindo desta vez sucesso, pois Sulston e Waterston não deixaram seus postos.

Em decorrência desses dois acidentes, os NIH deram início a uma investigação ética em torno de um pretenso conflito de interesses entre a posição de James Watson como diretor do Centro Nacional para a Pesquisa do Genoma Humano e sua participação acionária em companhias privadas de biotecnologia. Entre a comunidade científica sabia-se ser esta investigação um mero pretexto para afastar Watson, pois se muitos cientistas pioneiros da revolução genética se haviam tornado multimilionários investindo em novas empresas de biotecnologia, não havia indícios de que Watson tivesse seguido esse exemplo.

Em 1993, a revista Science denunciava que a empresa norte-americana Incyte Pharmaceuticals Inc. desejava patentear até o final daquele ano, pelo menos 100 mil seqüências de cDNA. À época, o Instituto para a Pesquisa do Genoma Humano, de Craig Venter, então descobridor das 2.900 citadas seqüências, foi o articulador da primeira tentativa de patenteamento. Denunciou ainda o periódico que pelo menos 30 dos principais pesquisadores do Projeto Genoma Humano estavam assessorando ou abrindo empresas particulares para explorar as possíveis aplicações práticas do projeto em medicina, biologia molecular e engenharia genética. A empresa Incyt manifestou sua pretensão de patentear 40.000 sinapses e material genético do cérebro humano. Entre 1981 e 1995 concederam-se, em todo o mundo 1.175 patentes sobre sequências genéticas humanas, ainda que na maioria dos casos se desconhecesse sua função.

As religiões, como não poderia ser diferente, também não ficam à margem dessa calorosa discussão. Em 1995, preparou-se um documento assinado por cem bispos católicos e representantes de grupos muçulmanos, hindus e budistas do Estados Unidos para ser entregue ao Governo americano, pedindo a proibição dos direitos sobre patentes de engenharia genética. As companhias biotecnológicas defenderam-se afirmando que as patentes são, para a indústria, uma questão de vida ou morte, dando-lhes direitos exclusivos de comercialização, por dezessete anos e que se não houvesse a possibilidade de patentear genes humanos, milhares de pacientes perderiam acesso às novas drogas que salvam vidas (ANDREWS, 1995, p. 41).

Abre-se um parênteses para relembrar que as questões relativas às invenções sem patentes por diversas vezes ficam na história. Fleming, inventor da penicilina, não quis patentear seu invento por achar que o mundo deveria usufruí-lo sem precisar pagar royalties. A droga deveria ser franqueada ou ter preços baratos para o público. Como resposta à sua decisão, nenhuma empresa ousou arcar com os riscos de uma fabricação não patenteada e somente depois de dez anos, e mesmo assim com a intervenção do governo inglês, foi possível fabricá-la num laboratório particular, levando a penicilina a ficar conhecida (VARELA, 1998, p. 25).

O divulgado caso de John Moore ilustra brilhantemente a questão social e moral básica que acende o debate em torno de a quem pertencerá o genoma humano. O paciente, Sr. Moore, teve células de seu pâncreas retiradas cirurgicamente. Após o procedimento, o médico, vinculado a Universidade da Califórnia, utilizou-as para desenvolver uma linhagem celular com finalidade comercial, sem o consentimento do paciente e patenteou uma linha de células desenvolvidas a partir desse material. Moore pediu aos tribunais a revogação da patente argumentando que se concedia a outros a propriedade de sua essência genética. O titular da patente sustentou que as células patenteadas eram diferentes das originais do seu corpo e Moore perdeu o caso. A decisão do Tribunal supõe que se podem patentear os genes de uma pessoa não somente no caso de que se haja negado a dar seu consentimento mas, inclusive, havendo adotado ações legais para impedi-lo.

A Suprema Corte de Justiça da Califórnia, questionada pelo Sr. Moore, deu ganho de causa à Universidade da Califórnia. Os juízes afirmaram que um paciente não tem direito de propriedade sobre as suas células, que foram retiradas em uma cirurgia, por considerá-las material biológico descartado. Recomendaram, porém, que o médico deveria informar seus interesses pessoais de pesquisa e econômicos, previamente, ao paciente que forneceu o material.

Os tribunais reagem a outorgar patentes aos pacientes sobre seus órgãos, por temor a inibir a investigação médica. Os donos das patentes se escudam no argumento de que a propriedade das patentes não equivale à propriedade dos materiais orgânicos derivados do corpo humano, mas que simplesmente possuem direitos ao seu desenvolvimento comercial. Na realidade, sem dúvida, estas duas formas de propriedade estão intrinsicamente ligadas.

O Projeto Diversidade do Genoma Humano das Nações Unidas, impulsionado por Luca Cavalli-Sforza da Universidade de Stanford, nos Estados Unidos, consiste em uma recoleção genética de populações que representam relíquias históricas em perigo de extinção, para armazená-las em bancos genéticos e posteriormente decifrá-las e patenteá-las. Uma seqüência de uma mulher guaymi do Panamá, que se acredita contém o gene contra a obesidade, foi patenteada nos Estados Unidos com Ron Brown, ministro de comércio americano, como titular. Os NIH solicitaram patentes mundiais sobre o DNA e linhas celulares indígenas do Panamá, Papúa e das Ilhas Salomão. Mostras de sangue, cabelos e células epiteliais da boca foram tomadas dos indígenas de 722 tribos, sem que lhes fosse informado sobre o objetivo e sem seu consentimento. O ponto chave é o debate ético sobre o consentimento informado de difícil solução porque se os indígenas não entendem o projeto não podem dar o consentimento, e se não o entenderam, mui provavelmente recusariam fazê-lo. Geneticistas do Instituto de Genética de Bogotá reconheceram que tomaram mostras de indígenas asarios em Serra Nevada colombiana simulando programas de ajuda sanitária com a ajuda pessoal da multinacional farmacêutica Hoffman-La Roche. A solução proposta de subscrever contratos para que os povos indígenas obtenham parte dos benefícios da exploração comercial do seu material genético resulta muita problemática pela impossibilidade para estas populações de vigiar e fazer cumprir os acordos. Uma vez imortalizados os genes destes povos, não parecem tão necessário os esforços para garantir sua supervivência.

Na realidade, toda a parafernália biotecnológica serve para demonstrar que a mais profunda essência do ser humano não passa de um recurso como outro qualquer, passível de exploração comercial. A esperança alimentada por James Watson, de que o genoma humano pertenceria à população do mundo e não aos seus governos, parece ter sido condenada à frustração.

A menos que os legisladores estabeleçam limites inequívocos à patenteabilidade de formas de vida, as solicitações de patentes sobre material, produtos e processos genéticos no âmbito nacional e europeu crescerão e criarão precedentes jurídicos ad hoc.

A inclusão na norma legal de uma proibição explícita de patentes sobre tecidos humanos, animais e vegetais como a solicitada na Declaração Universal do Genoma Humano (1997) por uma proibição das patentes sobre as formas de vida, resolveria alguns mas não todos os problemas. A proibição de patentes não impedirá a mercantilização dos recursos genéticos mundiais nem recompensará a quem as tem preservado nem às autênticas inovações conseguidas.

Muito obrigada.

Sílvia Mota a Poeta e Escritora do Amor e da Paz. Patenteando a vida. Disponível em: Enciclopédia Virtual de Bioética e Biodireito. Rio de Janeiro. Publicado em: 11 nov. 2010, 5h16.

Termo de Consentimento Informado: relação médico-paciente

Considerações iniciais

Quantas vezes ouve-se (ou faz-se) a pergunta: "Se tenho medo de ir ao médico, o que faço?" O que fazer quando existe a imperiosa necessidade de consultar um profissional na área da saúde, mas as histórias desvendadas ao sabor da mídia, ou a experiência de familiares e amigos e, até mesmo, a experiência própria, são fantasmas que fazem temer aqueles nos quais se deveria confiar nos momentos de fraqueza física ou moral? 

Para exorcizar este medo é necessário conhecer os próprios direitos. É preciso saber que nenhuma intervenção poderá ser realizada ao corpo humano, se o paciente não permitir. É preciso escolher bem o profissional (o que se torna impossível na Saúde Pública, na qual não se tem escolha). É necessário confiar. 

No exercício da medicina nada há de mais importante que a relação médico-paciente, constituindo-se na base de toda a estrutura sanitária que inexistiria sem o estabelecimento desta relação iniciada no momento em que uma pessoa com um problema relacionado à saúde física ou moral - o paciente - socorre-se a outra - o médico, com a convicção de que será ajudada. Não obstante, esta relação modificou-se com o decorrer dos tempos. 

A tradicional moral de beneficência, vigente desde os tempos de Hipócrates, com sua carga de paternalismo (aos pacientes havia que defendê-los da verdade), deixa lugar à moral da autonomia, que se caracteriza por uma difusão da filosofia da liberdade dos pacientes para que possa tomar decisões referentes à sua enfermidade. Não mais se permite ignorar a influência que o consentimento informado exerce na apreciação do caso em concreto, desde o dever profissional de ser observado até alcançar o respeito à autonomia do paciente. 

Conceito e natureza jurídica

Conceituar o Termo de Consentimento Informado é relevante para que se possa traçar suas características próprias. Para além disso, é preciso delimitar qual sua natureza jurídica, sob o pretexto de contextualizá-lo no mundo jurídico. O Consentimento Informado é um acordo de pessoas para permitir que alguma coisa aconteça baseada numa completa revelação de fatos necessários para fazer a decisão inteligentemente; isto é, conhecimento dos riscos envolvidos, alternativas, entre outros. 

O Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa (2001, p. 807), assinala sobre o termo consentimento: “[...] ato ou efeito de consentir. 1 – manifestação favorável a que faça; permissão, licença. 2 – manifestação de que se aprova; anuência, aquiescência, concordância. 3 – tolerância, condescendência. 4 – uniformidade de opiniões; concordância de declarações, acordo de vontades das partes para se alçar um objetivo comum." 

A relação médico-paciente mudou através dos tempos. O novo aparato técnico científico colocado à disposição das pessoas muda o comportamento do paciente, despertando-lhe a ânsia por descobrir seus direitos e de se portar como titular de autodeterminação em relação ao seu próprio corpo. Desta forma, é necessário que o profissional da medicina proporcione ao paciente sob seus cuidados os indicadores essenciais de conhecimento e compreensão a respeito da terapia indicada para seu mal, para que tenha subsídios de optar livremente. 

Sobre o tema Rodrigues (2001, p. 17-18) ensina: “Sempre que os outros não lhes mintam ou não os privem de informação, os seres humanos com maturidade suficiente devem, em princípio, ter o direito de tomar as decisões que vão definir as suas próprias vidas, eventualmente até realizando más opções. Autonomia não significa solidão. Se é verdade que cabe ao paciente decidir sobre a intervenção médica, não é menos verdade que, informado, ele não decidiu sozinho. Por contrapartida, onde não haja consentimento, surge a suspeita de uma manipulação arbitrária por parte do médico. 

Tendo em vista a relevância desta matéria na atualidade, tanto a jurisprudência nacional quanto a estrangeira colocam que a ausência do consentimento informado é ensejo de responsabilização civil, independentemente do sucesso ou insucesso do tratamento de saúde. 

**MADRID. Audiencia Provincial de Madrid. Sección 21ª. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Ponente: Ilmo. Sr. D. Guillermo Ripoll Olazábal. Contenido: Inexistencia de Negligencia Profesional. Regla General de Consentimiento Previo. Excepción: cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones cuando la urgencia no permita demora por poder ocasionar lesiones irreversibles o peligro de fallecimiento. Responsabilidad del Insalud (ROBERTO, 2006, p. 89). 

Entende a literatura especializada, não ser a natureza jurídica do consentimento informado um contrato de prestação de serviço de saúde, mas um ato jurídico voluntário com consequências decorrentes da determinação legal, como o direito à autodeterminação e o direito à disposição do próprio corpo, dispostos nos artigos 13 e 15 do Código Civil de 2002. Portanto, somente surtirá os efeitos pretendidos em função da relação estabelecida de prestação de serviços de saúde. 

Embora o Código Civil não disponha sobre o contrato de prestação de serviços de saúde, especificamente, disciplina nos artigos 593 a 609 os contratos de prestação de serviços que se sujeitem às leis trabalhistas ou lei especial, como é o caso em referência. 

O consentimento informado é uma manifestação de vontade do paciente que concorde com a terapia, após ser suficientemente informado dos riscos e benefícios. 

No concernente ao entendimento do consentimento como ato jurídico em sentido estrito é relevante a distinção efetuada pela jurisprudência francesa, desde a decisão da Cour de Cassacion de 29 de maio de 1951, entre o consentimento inicial, concomitante com o contrato de prestação de serviços médicos e a necessidade de antes de cada intervenção ou tratamento o médico obter o consentimento informado do paciente. Salienta-se que o consentimento concedido pelo paciente na esfera médica é duplo. Num primeiro momento, há o consentimento-aceitação, que permite a conclusão de um contrato médico, pois todo contrato supõe um consentimento válido das partes. Em segundo lugar, há o consentimento para tratamento praticado, que representa o corolário do direito do paciente a fazer respeitar a sua integridade física e a dispor do seu corpo (PEREIRA, 2004, p. 137-138). 

Roberto (2006, p. 95) também considera o documento um ato jurídico em sentido estrito, pois, diferentemente do negócio jurídico não gera direitos para a outra parte. Sendo assim, ressalta o autor: “Se o paciente revogar o consentimento, nenhum direito terá o profissional de saúde quanto ao ato jurídico, tão-somente quanto ao contrato de prestação de serviços, que, mesmo rescindido unilateralmente pelo paciente, gera o direito do fornecedor de cobrar os honorários devidos.” 

Dados históricos relevantes

Independente de ser constatada divulgação isolada de sentença condenatória por falta de informação no século XVII, na Inglaterra: Slater frente a Baker Versus Stapleton, foi nos EE.UU. onde mais se desenvolveu esta questão, inicialmente no século XIX: Carpenter Versus Blake e Wells Versus World's Dispensary Medical Association, embora apenas no princípio do século XX se tenha falado de autodeterminação num caso histórico.

No âmbito da contenda, a prática médica sugere como regra norteadora a procura do bem, desejando a proteção e bem-estar do paciente. A este respeito, provoca as mentes inquietas o reverberar de Moore (1971, p. 3-5): “O que é bom? O que é mau? Dou nome de ética à discussão dessa questão” e “a pergunta sobre como deve definir-se ‘bom’ é a questão mais importante de toda a ética.” 

Cabe ressaltar que Hipócrates já ensinava a prática do bonum facere (fazer o bem) associada ao primum non nocere (nunca fazer o mal), com o escopo de promover a Justiça. A atitude hipocrática e a autoridade de Esculápio, mais moral do que jurídica, consideravam o paciente como um sujeito incapaz de tomar decisões autônomas. Esta lacuna no Juramento de Hipócrates ocorre, de acordo com Muñoz e Fortes, porque “[...] o Juramento espelha a moral médica no apogeu do período clássico da cultura grega na Antiguidade (final do século V e século IV a.C.), tendo sido feito por médicos e para médicos.” 

São os princípios referidos por Hipócrates consagrados universalmente sob a denominação de beneficência, não-maleficência e justiça, aos quais, somente na atualidade, junta-se o então decantado princípio da autonomia, que constitui o elo da pessoa humana com o valor mais abrangente da sua dignidade: a própria liberdade que lhe deve ser resguardada. 

O princípio da autonomia autoriza ao paciente tomar suas próprias decisões, justificando o atuar do profissional ao estabelecer a regra geral de que toda intervenção médica não prescinde do consentimento prévio e informado do paciente. 

A este respeito, Mill (1952, v. 43, p. 273) escreveu apropriadamente: "Não é livre nenhuma sociedade em que tais liberdades não são, como um todo, respeitadas, seja qual for a sua forma de governo [...] Cada qual é o guardião correto de sua própria saúde, seja ela física, seja mental, seja espiritual. A humanidade é que mais lucra ao permitir que cada um viva como bem lhe parecer, em vez de compelir cada pessoa a viver como parece ser bom para os demais." Portanto, dois são os pressupostos a legitimar a intervenção médica: que se leve a termo de acordo com as regras da lex artis e que seja consentida pelo paciente. 

O que é a Lex artis? 

Lex artis - lei da arte - é o conjunto de regras técnicas ou procedimentos aplicáveis a casos típicos ou semelhantes que socorrem o profissional da medicina, quando analisado o cuidado objetivo a ser observado no desempenho do seu labor. Consiste no critério chave para determinar a existência ou não da responsabilidade médica, situando-se no centro argumental e probatório dos juízos de responsabilidade médica investigar se houve ou não seu cumprimento. 

O conceito de lex artis, não sendo recente é, todavia, de uso contemporâneo, utilizado insistentemente dentro do contexto da responsabilidade do profissional. Refere-se à execução do ato médico no marco dos critérios e procedimentos admitidos em um determinado tempo e lugar, numa situação historicamente concreta. Não se trata, contudo, salienta Rodríguez Almada (2001, p. 19), de valorar como deveria atuar o melhor médico em condições ideais, nem se deseja um ato médico correspondente ao propugnado por escola majoritária. 

No conceito de lex artis, é cada vez mais saliente a impregnação de componentes éticos e indissolúveis da idéia de uma boa relação médico-paciente, não bastando o cumprimento dos aspectos estritamente técnicos do ato médico. Assim, um procedimento cirúrgico de coordenação corretamente indicado, oportuna e tecnicamente bem executado, não se ajustará à lex artis se o profissional não cumprir com o dever da informação, incluíndo riscos, alternativas terapêuticas, entre outras (GARCÍA DE LA SERRANA, 2004). Tampouco se poderá alegar que seja a atuação do médico de acordo com a lex artis, se não registrou adequadamente o procedimento na história clínica ou se infringiu o princípio ético e jurídico da confidencialidade. 

A lex artis constitui-se, portanto, em critério valorativo da correção do concreto ato médico executado pelo profissional da Medicina – Ciência ou Arte Médica. Este juízo crítico considera as especiais características do seu autor, da profissão, da complexidade e transcendência vital do ato, e, neste caso, da influência de outros fatores endógenos, para qualificar o ato médico conforme ou não à técnica normalmente requerida. 

Direitos, deveres e responsabilidades decorrentes

Se nos tempos passados impunha-se ao médico somente a obrigação de informar ao paciente o nome da enfermidade e uma descrição superficial da sua natureza, não se pronunciando sobre seu grau de compreensão acerca da informação que lhe era fornecida, após a Segunda Guerra Mundial a situação evolui e o consentimento informado culmina em exigência para levar a termo a atividade médica, esta baseada numa percepção ética que distingue e estabelece a dignidade da pessoa humana como pressuposto da sua autonomia moral e, portanto, da sua liberdade ou princípio de autonomia frente ao médico. 

Preleciona Vargas (2002, p. 4) que, do ponto de vista da relação médico paciente, o consentimento informado representa “[...] um direito inalienável para o paciente e um dever inescusável para o médico”. Corrobora a Associação Médica Americana, ao reconhecer o paciente como “[...] o árbitro final quanto a se correrá os riscos envolvidos no tratamento ou na operação recomendados pelo médico, ou se arriscará a viver sem isso. Este é o direito natural do indivíduo, que a lei reconhece.” Ao mesmo refrão, o Papa João Paulo II (1982, p. A9) salienta que obrigar alguém a violar sua consciência “[...] é o golpe mais doloroso infligido à dignidade humana. Em certo sentido, é pior do que infligir a morte física, ou matar.” Inegável, portanto, a necessidade da sua obtenção. 

Fazendo coro a tão fortes e contundentes assertivas, arrisca-se dizer que a inobservância do consentimento informado imputa ao médico, unilateralmente, a responsabilidade por quaisquer riscos próprios da intervenção, mesmo que não tenha havido culpa na produção do dano. Mister salientar que o consentimento informado não se apraz à conduta negligente. 

O desrespeito à autonomia representa uma violação aos direitos do paciente, configurando hipótese de constrangimento ilegal previsto no caput do artigo 146 do Código Penal nacional, a não ser que esta intervenção esteja justificada por iminente perigo de vida, conforme indica o inciso I, parágrafo 3º, do mesmo dispositivo legal, ou ainda, se a coação é exercida para impedir o suicídio. 

Curvar-se à autonomia do paciente que se recusa a receber um tratamento vital motivado nas próprias convicções religiosas incita o temor do profissional médico com relação às possíveis acusações de auxílio ao suicídio ou de omissão de socorro, previstos no Código Penal brasileiro, nos artigos 122 e 135, respectivamente. Estes dispositivos fundamentam o pensamento daqueles que aceitam a existência de imposição legal e dever moral para o médico intervir através do processo terapêutico para salvar uma vida, quando em iminente perigo. Porém, cabe ressaltar, a questão não é tão simples que se possa conter nos dispositivos do diploma penal. Novos valores afloram e o direito à vida, embora altaneiro, já não mais prossegue solitário, independente e superior a todos os demais direitos.

Considerações finais

Suaviza-se o encerramento deste breve artigo científico resgatando, nas palavras de Galvão (2000, p. 134), o desejo de todos aqueles que num momento de infelicidade ultrapassam as portas dos hospitais, não apenas à procura da tecnologia mais apropriada ao seu caso, mas na esperança de encontrar um profissional humano com o qual possam entabular uma relação de confiança, respeito e atenção: “Quando estiver agonizando, próximo a deixar esta breve passagem pela Terra, gostaria de ter ao meu lado um médico, que dominasse toda a tecnologia médica possível, porém que fosse capaz de dar-me um forte abraço de despedida.”

Referências

GALVÃO, Paulo Bezerra de Araújo. Tecnologia e medicina: imagens médicas e a relação médico-paciente. Bioética, Brasília, DF, v. 8, n. 1, p. 134, 2000. 

GARCÍA DE LA SERRANA, Javier López y. El consentimiento informado y la responsabilidad civil medica. Disponível em: a href="http://www.asociacionabogadosrcs.org/doctrina/consentimiento_informado.html#_ftn7">http://www.asociacionabogadosrcs.org/doctrina/consentimiento_inform...;. Nota 7. Acesso em: 31 ago. 2004. 

HOUAISS, Antonio. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. 

MILL, John Stuart. On liberty. In: ADLER, M. J. (Ed.). Great books of the western world. Chicago: Encyclopaedia Britannica, 1952. v. 43. 

MOORE, George Edward. Principia ethica. Cambridge: Cambridge University Press, 1971. 

PEREIRA, André Gonçalo Dias. O consentimento informado na relação médico-paciente. Coimbra: Coimbra, 2004. (Publicações do Centro de Direito Biomédico, 9). 

POPE denounces Polish crackdown. New York Times, New York, 11 jan. 1982, p. A9. 

ROBERTO, Luciana Mendes Pereira. Responsabilidade civil do profissional de saúde & consentimento informado. 2. tir. Curitiba: Juruá, 2006. 

RODRIGUES, João Vaz. O consentimento informado para o acto médico no ordenamento jurídico português: elementos para o estudo da manifestação da vontade do paciente. Coimbra: Coimbra, 2001.

RODRÍGUEZ ALMADA, Hugo. Los aspectos críticos de la responsabilidad médica y su prevención. Revista Médica do Uruguay, Montevideo-Uruguay, v. 17, n. 1, p. 18, abr. 2001.

VARGAS, Victor. Consentimiento informado y relación médico paciente. Revista Hospital Clínico Universidad de Chile, Santiago, v. 13, n. 1, p. 4, 2002.

Sílvia Mota a Poeta e Escritora do Amor e da Paz. Termo de Consentimento Informado: relação médico-pacientePoetas e Escritores do Amor e da Paz, Rio de Janeiro. Disponível em: http://peapaz.ning.com/profiles/blogs/termo-de-consentimento. Publicado em: 10 nov. 2010.

Erro médico e iatrogenia

Delimitação do tema

Os danos provocados aos pacientes por profissionais da área da saúde, em particular os médicos, é um assunto polêmico, que desperta interesse desde prístinas eras até os dias de hoje. Contudo, na atualidade, a ampla tecnologia e as opções nos métodos diagnósticos e terapêuticos provoca um aumento nas chances de infortúnios (WEINBERG, 1953, p. 9-22).

No Brasil, o número de processos por erro médico analisados pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), de 2002 ao final de 2008 mais que triplicou. Segundo a assessoria de imprensa do tribunal o volume de ações passou de 120 para 398. No primeiro semestre de 2009 existiam 471 casos, na sua maioria questionando a responsabilidade exclusiva do médico e não das instituições. O avanço das denúncias demonstra, por um lado, que os brasileiros estão mais cônscios dos seus direitos. Não obstante, o Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (CREMESP) compreende que a má-formação profissional dos médicos e as condições precárias ao exercício da profissão estabelecem o pano de fundo das estatísticas (PROCESSOS..., 2009).

No exame de Responsabilidade Civil decorrente da relação médico-paciente deve a abordagem realizar-se sob um duplo enfoque: o erro médico e a iatrogenia.

Erro

Erro é um conhecimento equivocado, falso, contrário ao certo e verdadeiro; sua presença desvirtua a ação médica, cujo objeto é a atenção do paciente e não o oposto. Origina-se o termo do latim errare significando “vagar, vagabundear, equivocar-se”. Também tem sido equivalente a “ofender, agravar, faltar”, ações exercidas sobre o paciente através do erro. Sucede da mesma forma com os vocábulos error, errante, errado, ou errata ou com os arcaísmos gerranza, errança, assim como os derivados deserrado “extraviado”, desarrar “perder o ânimo, cair em confusão”, errante “perdido” ou os cultismos aberrar “apartar-se do caminho”, errabundo, erradio, errôneo, errata, erronia, errático, errátil (COROMINAS, 1998, p. 842).

O erro médico numa acepção bem ampla é considerado a falha do médico no exercício da profissão. Decorre do descumprimento de um dever contratual ou extracontratual. Ao referir-se à responsabilidade médica, Moraes (1995, p. 239) afirma ser esta examinada a partir do que o médico “[...] fez e não deveria ter feito, deixou de fazer e deveria ter feito, falou e não deveria ter falado ou, ainda, não falou e deveria ter falado.”

Comete-se erro quando há ambigüidade, confunde-se o diagnóstico, o procedimento, a droga, o prognóstico, a profilaxia ou a reabilitação. Por isso, o equívoco transtorna ou afeta todos os ramos do exercício médico, em cada uma de suas partes, etapas, procedimentos ou condições de realização. O erro na Medicina tem projeções transcendentes na formação do médico, que ademais de receber instrução e treinamento suficientes para o aumento dos seus conhecimentos, habilidades e destrezas, deverá aperfeiçoar-se dentro de um marco humanístico que lhe permita não somente compreender, compadecer e alentar aos pacientes, mas compartir-lhes um trato amável, com respeito à sua condição humana e desenvolvendo a profissão com esteio na própria vocação pelo serviço.

Iatrogenia

A palavra iatrogenia deriva do grego (iatros = médico / gignesthai = nascer, que deriva da palavra genesis = produzir, significando qualquer ação decorrente da prática médica.

A partir do sentido etimológico e num sentido lato sensu, emprega-se o termo iatrogenia a toda ação médica, seja benéfica, inócua ou prejudicial. Mas, esta não é a conotação do termo que enfoca o interesse deste artigo no concernente aos transtornos na saúde, provocados direta ou indiretamente por palavras, ações de drogas ou intervenções médicas ou cirúrgicas, desde a prevenção até a reabilitação, a um sujeito ou a uma coletividade; de um médico ou de uma equipe de profissionais das ciências da saúde, desde a administração da docência e investigação.

A iatrogenia é o evento possível e indesejável, embora conhecido de antemão pelo médico cônscio de que a terapia e/ou sua intervenção causam efeitos nocivos que podem apresentar-se em algum momento (CERECEDO CORTINA, 1997, p. 76). O médico antecipadamente valora a conveniência de usar os recursos, por um lado benéficos, mas, por outro, possivelmente prejudiciais. As manifestações indesejáveis serão iatrogênicas, pois o emprego de drogas ou procedimentos que os provocaram reuniram os requisitos de uma indicação adequada, não obedecendo sua existência, em nenhum momento, a equívoco, descuido ou ignorância.

Distinção entre erro médico e iatrogenia

A novel medicina, ao conceituar a iatrogenia como todo dano causado ao paciente pela ação médica ou os males provocados pelo tratamento prescrito, estanca de forma direta o ingresso no campo da Responsabilidade Civil, pois os profissionais médicos responsáveis pela saúde alheia assumem uma obrigação de meios com a finalidade de aplicar toda a perícia e zelo que detêm e que seus pacientes presumem, cuja aferição de eventual desvio não vai além da reparação terapêutica. Por tal razão, sob a ótica do Direito Civil, necessária a distinção entre o dano iatrogênico e o erro médico no âmbito da Responsabilidade Civil, com vistas a tornar menos tormentosa a tarefa imposta ao Judiciário, a quem cabe dizer o Direito, fixando a responsabilidade, ao considerar os termos em sua justa acepção.

Neste sentido, decisão judicial:
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (9. Câmara). Civil. Responsabilidade civil. Doença de leggperthes. Dano médico. Iatrogenia. Se, por um lado, a lesão previsível - iatrogenia - é resultante do atuar médico, por outro, a imprudência, a negligência e a imperícia são causa que, uma vez comprovadas, geram a reparação civil. Definida como lesão previsível ou sequela do tratamento decorrente da invasão do corpo, a iatrogenia, ou dano iatrogênico, é também identificada como dano necessário e esperado do atuar médico. [...] Afastado, pois, o erro médico, conclui-se que o dano suportado pelo autor é iatrogênico, previsível e necessário no tratamento a que foi submetido o autor, decorrente, pois, do atuar médico, isento de responsabilidade civil. Improvimento do recurso. Apelação Cível nº 2004.001.11913. Relator: Desembargador Maldonado de Carvalho. Rio de Janeiro, 16 de abril de 2005. Tribunal de justiça do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro. Disponível em: http://www.tj.rj.gov.br>;. Acesso em: 20 jun. 2005.

Ao se considerar por iatrogenia o tudo gerado pelo médico, é necessário considerar o que seja médico, para então se delimitar os atos do médico como profissional e não como ser humano, pois sua atividade consiste em cuidar do enfermo. Se as ações do profissional prejudicam o paciente, isto não significa cuidá-lo, afastando-se do que por definição seja o médico.

Sob tal aspecto, não é a iatrogenia o grupo de danos aos quais pode sucumbir o paciente durante seu trato com o médico, pois alguns destes danos originam-se na ignorância, equívoco, tergiversação, distração ou displicência. Neste sentido, não é iatrogenia, mas sim erro. Em troca, se há efeitos adversos resultantes do emprego correto de um fármaco ou da correta execução de um procedimento, ambos com a indicação devida, então é iatrogenia. Talvez esta diferenciação seja difícil, mas se em cada caso se analisarem os atos, será possível distinguir um erro da iatrogenia propriamente dita.

O erro médico origina enfermidade ou morte. A intervenção e o resultado da prática médica é alcançar um bem, tal como proposto por Aristóteles “O bem é aquele para o qual tendem todas as coisas.”

REFERÊNCIAS
CERECEDO CORTINA, Vicente B. Iatrogenia y erro médico. Revista Médica del Hospital General de México, v. 60, n. 2, abr./jun. 1997.

COROMINAS, J. Dicionário crítico etimológico. Madrid: Gredos, 1976, v. II, p. 315.

MICHAELIS: moderno dicionário da língua portuguesa. São Paulo: Companhia Melhoramentos, 1998.

MELMON, K. L. Preventable drug reaction causes and cures semin. Med. Beth. Israel Hosp., n. 284, p. 1361-1367, 1971.

MORAES, Irany Novah. Erro médico e a justiça. 5. ed. São Paulo: Revista dos TRibunais, 1995.

PROCESSOS por erro médico no STJ triplicam em 6 anos. Estadão. Disponível em: http://www.estadao.com.br/noticias/geral,processos-por-erro-medico-.... Acesso em: 17 nov. 2010.

WEINBERG, H. B. Iatrogenic heart disease. Ann. Intern. Med., n. 38, p. 9-22, 1953.

Sílvia Mota a Poeta e Escritora do Amor e da Paz. Erro médico e iatrogenia. Poetas e Escritores do Amor e da Paz, Rio de Janeiro. Disponível em: http://peapaz.ning.com/group/bioeticaebiodireito/forum/topics/e.... Publicado em: 10 nov. 2010.

Interrupção da gestação de fetos anencéfalos

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As fotos são mostradas, para que as pessoas conscientizem-se do mal da anencefalia.

Internauta pode opinar sobre a interrupção da gestação de fetos anencéfalos

Durante o mês de novembro de 2010, o internauta pode opinar sobre o projeto (PLS 227/04) que permite o aborto no caso de fetos anencéfalos. A pesquisa sobre o tema foi organizada pela Agência Senado em parceria com a Secretaria de Pesquisa e Opinião (SEPOP) e ofereceu acesso no lado direito da página principal do Portal de Notícias do Senado.

Este é um dos temas mais polêmicos em tramitação no Supremo Tribunal Federal (STF), a partir do Projeto de Lei do Senado (PLS) 227/04, do senador Mozarildo Cavalcanti (PTB-RR), que altera o artigo 128 do Código Penal (Decreto-Lei 2.848/1940) para incluir, entre os casos em que o aborto não é punido (quando não há outro meio de salvar a vida da gestante e nos casos em que a gravidez resulta de estupro), a situação em que o feto ostenta o mal da anencefalia. O senador alega que as mulheres brasileiras com esse tipo de gravidez submetem-se a "[...] profundo sofrimento psicológico por todo o período gestacional." De acordo com o parlamentar, que é médico, as gestantes sofrem, além do trauma psíquico, prejuízos com relação à saúde corporal, tais como o aumento da incidência de eclampsia e de anormalidades placentárias. Segundo o senador: "É fundamental que a legislação brasileira contemple a possibilidade de interrupção da gravidez de fetos com anencefalia, caso seja o desejo da gestante e o ato seja praticado por médico habilitado."

Atualmente, o PLS 227/04 tramita na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), onde aguarda parecer do relator, senador Edison Lobão (PMDB-MA).

Para contribuir na formação de pensamento crítico fundamentado, ofereço alguns trechos da minha Dissertação de Mestrado: "Da bioética ao biodireito: a tutela da vida no âmbito do direito civil", defendida frente à banca examinadora na Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), em 1999. O texto foi reeditado, tendo em vista a evolução do pensamento humano no corpo social e no mundo científico.

Considerações iniciais

A contenda sobre o aborto levanta em primeiro lugar a questão do início da vida para, em seguida, se colocar quanto à personalidade jurídica atribuída ou não ao ser ainda em formação. A personalidade jurídica é um atributo da pessoa humana e a ela está indissoluvelmente atrelada. Permeia a vida, desde o seu início até o momento em que esta se finda, resultando numa fusão que desde o mais distante passado, origina inúmeras dissensões e desavenças.

A complexa questão do início da vida humana reacende-se com mais vigor nas últimas décadas nos discursos de biólogos, filósofos, juristas e do homem comum. Leva de imediato ao momento da concepção e aos primeiros estágios da nova vida, incorrendo sobre o respeito ético e a tutela legal que esta vida humana deverá merecer desde o seu início e no decorrer do seu desenvolvimento.

Em consequência levantam-se argumentos favoráveis e outros tantos contrários à prática do aborto. Tema por demais ressonante no corpo social.

Em 15 de janeiro de 1985, o mundo se estarrecia com um dos mais impressionantes argumentos contra a descriminalização do aborto no mundo. Foi a primeira exibição, pelo Canal de Televisão de Torrington, Connecticut, de um filme de 28 minutos de duração, o Grito Silencioso, mostrando imagens intra-uterinas de um feto de 12 semanas, sendo extraído pelo processo de sucção, descrito por Joseph Scheidler, um ex-monge beneditino fundador da Liga de Ação Pró-Vida: O feto se encolhe para escapar do aparelho, que primeiro lhe arranca as pernas, depois os intestinos. Ele luta violentamente com os braços, e no fim sua cabeça cai, a boca aberta em agonia. A exibição de trechos desta filmagem, em todo o mundo, chocou profundamente a opinião pública, sugerindo acaloradas polêmicas.

No Brasil a repercussão não foi diferente. Na época da Assembléia Nacional Constituinte, o movimento de mulheres junto com o Conselho Nacional dos Direitos da Mulher, em 26 de agosto de 1986, prepararam a histórica Carta da Mulher Brasileira aos Constituintes, com reivindicações específicas em diversas áreas de interesse da mulher, ali incluídos os problemas relativos à saúde, mais especificamente, ao aborto. Estabelecia a Carta garantia à mulher do direito de conhecer e decidir sobre seu próprio corpo, além de garantir a livre opção pela maternidade, compreendendo-se tanto a assistência ao pré-natal, ao parto e pós-parto, como o direito de evitar ou interromper a gravidez sem prejuízo para a saúde da mulher. O texto constitucional de 1988, se não permitiu o avanço da questão do aborto, pelo menos não retrocedeu, tendo em vista que 80% das reivindicações da Carta da Mulher Brasileira foram ali contempladas, no que se refere ao respeito à saúde da mulher.

Nomenclatura do aborto

A privação do nascimento configura, etimologicamente, o significado de aborto, porque vem de ad, que significa privação e ortis, que indica nascimento. Portanto, à ação ou efeito de interromper, dolosamente, a gravidez, com ou sem a expulsão do feto, dá-se o nome de aborto. Sendo dissolvido o produto da concepção, reabsorvido pelo organismo da mulher ou até mumificado, ou mesmo que a gestante morra antes da sua expulsão, não deixará de haver, no caso, o aborto (MIRABETE, 1998, p. 93). Gomes (1968, p. 405) define como criminosa a interrupção ilícita da prenhez, com a morte do produto, haja ou não a expulsão, qualquer que seja seu período evolutivo - da concepção até momentos antes do parto. Freire (1957, p. 68) indica-o como embrião ou feto não vital, o ato de abortar, abortamento, ou ainda como cousa rara, extraordinária, monstruosa. Segue-o Buarque de Hollanda (1999, p. 12), ao designá-lo de produção imperfeita; indivíduo disforme, monstro.

Seja qual for o significado proposto, a palavra aborto revela, por si só, uma situação de conflito, injustiça, sofrimento e morte; sustenta-se solitária, ao indicar através de sua pequena grafia uma enormidade de situações que permeiam o sentimento humano.

Tipologia do aborto

A literatura apresenta diversos tipos de aborto: terapêutico ou necessário, ético ou humanitário, aborto eugênico e anencefalia. Em outra oportunidade apresentarei um texto sobre cada tipo de aborto, mas neste instante interessa ao artigo em desenvolvimento o anencéfalo, cuja especificidade será analisada a partir do próximo tópico.

 

O que é anencefalia?

A origem da anencefalia vem do grego, onde an significa sem e enkephalos significa encéfalo (VARGAS, 2004). Neste passo, pode-se afirmar que a anencefalia é uma malformação incompatível com a vida. O diagnóstico é preciso e não existe tratamento disponível. Trata-se da forma mais grave das malformações congênitas do sistema nervoso central do embrião, materializada pelo fechamento do tubo neural (DTN). Sua origem é multifatorial, portanto, coexistem fatores genéticos e ambientais, em proporções variadas.

Enquanto a sociedade leiga entende a anencefalia como "monstruosidade consistente na falta de cérebro" (FERREIRA, 1995, p. 43), a sociedade científica define-a como malformação decorrente do não fechamento do neuroporo anterior do tubo neural do embrião, o que implica na ausência ou formação defeituosa dos hemisférios cerebrais. Esta malformação ocorre no 26° dia de gestação, momento no qual ocorre o fechamento do tubo neural: o período crítico varia do 21º ao 26º dia (FERREIRA, 1995, p. 43).

Segundo estatísticas do Estudo colaborativo latino-americano de malformações congênitas (ECLAMC) a incidência de casos de anencefalia é em torno de 1 para cada 1000 nascidos vivos. Esse estudo foi conduzido pelo Prof. Eduardo Castilla, da Fundação Oswaldo Cruz (FIOCRUZ), no Rio de Janeiro.

Os bebês com esse tipo de malformação não têm possibilidade de vida extra-uterina pois as funções vitais como a respiração e batimentos cardíacos não são comandados normalmente. Se nascem com vida, a morte sobrevém em minutos ou em algumas horas. Nenhum tipo de tratamento pode ser oferecido para esses fetos, dentro ou fora do útero, sendo o diagnóstico feito por ultrassonografia durante a gravidez. Esse diagnóstico levanta grandes inquirições éticas e jurídicas quanto à possibilidade de interrupção da gravidez, levando-se em consideração a inviabilidade da vida, o que conduz a uma gravidez tormentosa para a gestante.

Casuística nacional: decisões judiciais

Em razão do diagnóstico pré-natal, em dezembro de 1992 Miguel Kfouri Neto foi o primeiro juiz a conceder autorização para um aborto por anomalia fetal grave e incurável. A decisão foi classificada como um grande avanço da Ciência Jurídica brasileira (BRASIL, 1993, p. 61-62).

Em 1993, a paulista Cátia Corrêa de 24 anos, após a constatar no quinto mês de gravidez, que levava no ventre um feto cujo crânio não se havia formado e cuja coluna apresentava-se totalmente exposta, conseguiu a autorização do juiz 24 horas após receber os laudos médicos. Na 24ª semana realizou o aborto através de convênio médico e declarou sentir-se aliviada pois: “[...] não tinha mais condições psicológicas de prosseguir com aquela gravidez” (ABORTO..., 1994, p. 209).

Em 7 de julho de 1994 outra decisão, no mesmo teor, foi proferida pelo Juiz José Henrique Rodrigues Torres. A extremidade cefálica do feto apresentava ausência dos ossos do crânio e das estruturas cerebrais. Afirmou à época o magistrado, que exigir à interessada levar a termo a sua gravidez nas condições acima mencionadas: “[...] constitui, certamente, uma forma inquestionável de submetê-la a um inaceitável tratamento desumano, em flagrante violação aos direitos humanos e ao dogma constitucional” (BRASIL, 1995, p. 71).

A partir de então, inúmeras foram as autorizações judiciais para a prática do aborto de fetos anencefálicos, mas nem todos os magistrados exararam a mesma opinião sobre o tema.

O pedido de interrupção da gravidez feito pela cabeleireira Valéria Carla Semeão Marcolino após descobrir em exame pré-natal que seu feto apresentava formação deficiente da calota craniana com características de acefalia foi indeferido pelo Juiz da 3ª Vara Cível de Belo Horizonte, Antônio Pádua Oliveira. Valéria recorreu da decisão e no oitavo mês de gestação conseguiu a autorização para o aborto (JUSTIÇA..., 1996, p. 8).

A empregada doméstica Sônia de Souza Freitas não teve a mesma sorte e foi obrigada a assistir o filho anencéfalo nascer morto, após nove meses de gestação peregrinando por clínicas legais e clandestinas e Tribunais de Justiça (IVANISSEVICH, 1996. Saúde, p. 28).

Em outra caso, decidiu o Juiz Marcus Henrique Pinto Basílio, da 14ª Vara Criminal do Rio de Janeiro, que sendo comprovado cientificamente que o feto não tem condições de vida extra-uterina e que tal manutenção de vida não vai ocorrer: “[...] a tutela jurídica não tem mais como ser exercida por falta de vida a preservar e assegurar” (Cf. COSTA, 1997, p. 88).

Também, em 1997, entendeu o Juiz Francisco Borges Ferreira Neto: "O Código Penal pátrio é de 1940. Passaram-se mais de cinquenta anos desde a sua entrada em vigor. A ciência médica evoluiu. Situações antes imprevisíveis, hoje podem ser antevistas. E refletem necessariamente na aplicação do direito. Assim é a hipótese do aborto em que existe a constatação da impossibilidade de vida extra-uterina do feto por malformação física, como ocorre no caso de anencefalia (ausência de caixa craniana e de tecido cerebral) [...] insistir no prosseguimento de uma gravidez sem possibilidades de êxito, como no caso de anencefalia, quando há vontade contrária da requerente, representa capricho irresponsável, que, a par do sofrimento natural, poderá ensejar risco potencial e grave comprometimento psicológico. Há, ainda, não se pode esquecer, a possibilidade de risco à saúde da requerente, com eventual reflexo em suas condições de vida. E isso deve ser impedido, no mínimo por razões humanitárias [...] Não pretendo, insisto, que quaisquer anomalias ou deformidades dêem ensejo à interrupção da gravidez, liberalidade perigosa" (BRASIL, 1997. Memo).

Em 1997, a ginecologista Maria Auxiliadora Mota Gadelha Vieira, CRM 2309, residente em Fortaleza, no Ceará, afirmou que por diversas vezes sentiu-se impotente diante deste sofrimento que atormenta a dignidade humana. Repudiou a atitude omissa dos responsáveis pela justiça no Brasil ao afirmar que: “[...] há que ser respeitado o paciente, que no caso é a mãe e a família e não o feto, que já está morto, ou morrerá em vinte e quatro horas a partir do nascimento.”

Anteriormente, em junho de 1994, o médico Aníbal Faúndes, diretor do Centro de Assistência Integral à Saúde da Mulher (CAISM), da Universidade de Campinas, em São Paulo, fora mais longe, ao declarar à Folha de São Paulo que fizera, sem permissão da justiça, abortos em fetos malformados que não tinham condições de sobrevivência, passando a ser o primeiro especialista famoso a assumir publicamente suas ações quanto ao tema (ABORTO..., 1994, p. 201).

As novas situações navegaram na incerteza dos tribunais guiadas pelo elemento subjetivo, que pode conduzir a decisão de alguns juízes ao aumento do descompasso da lei em relação aos fatos sociais.
Alcançado este ponto, realizo um salto de 10 anos no tempo, tendo em vista que esta parte da pesquisa encontra-se em fase de ampliação.

Em 1º de julho de 2004 o Ministro Marco Aurélio, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54 formulada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), concedeu liminar ad referendum do Tribunal Pleno.

STF cassou liminar que permitia interrupção de gravidez de feto anencéfalo

Os ministros do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidiram revogar a liminar deferida pelo ministro Marco Aurélio, em 1º de julho de 2004, que legitimava a interrupção de parto de feto anencéfalo.

Contra o referendo, cassando a liminar, votaram os ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa, Cezar Peluso, Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Carlos Velloso e Nelson Jobim. Além do relator, votaram pelo referendo da liminar os ministros Carlos Ayres Britto, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence. Apenas o ministro Cezar Peluso votou no sentido de cassar a íntegra da liminar, inclusive no que se refere à suspensão dos processos e decisões relativas ao assunto. A liminar esteve em vigor de 1º de julho até o dia 20 de outubro de 2004.

Realizaram-se até a época, com respaldo nesta liminar, três abortos de fetos com anencefalia, sendo dois no Estado de São Paulo e um no Rio de Janeiro.

Alheio à intervenção do STF, em novembro de 2004 o juiz Jesseir Coelho de Alcântara, da 1ª Vara Criminal de Goiânia, acatou parecer do Ministério Público Estadual e laudo médico específico e autorizou que uma dona de casa, grávida de cinco meses, faça o aborto de seu feto anencefálico. Afirmou a autoridade que tem direito de autorizar o aborto mesmo com a recente decisão do STF que cassou a decisão do ministro Marco Aurélio, que concedeu uma liminar autorizando aborto em caso similar. E afirmou: "Quem se sentir lesado que recorra." Para o magistrado, a interrupção da gravidez deve ser admitida quando se verificar a impossibilidade de vida autônoma do feto, como no caso da acrania (ausência de crânio), anencefalia (ausência de cérebro) ou anomalias semelhantes constatadas por uma equipe de médicos.

Interrupção da gestação de fetos anencéfalos no STF

Em 25 de maio de 1999, frente à Banca Examinadora, em defesa da Dissertação de Mestrado acima referida, a Professora Maria Celina Boudin perguntou-me que tipo de lei deveria ser criada para regulamentar as novas situações que anunciava em meu trabalho. Respondi-lhe que as novas leis não poderiam ser criadas da forma como eram formuladas as demais leis. No caso da vida humana deveria ser ouvida a população e representantes do mundo científico, entre esses: médicos, cientistas na área da genética, filósofos, advogados, religiosos, entre outros. A ideia lançada parecia estranha à época. Mas, em 20 de abril de 2007 ocorreu no Supremo Tribunal Federal a realização da primeira Consulta Pública da casa, sobre o tema “Início da Vida”, que segundo o Ministro Carlos Ayres Britto homenageou o pluralismo indispensável para assegurar a democracia. Portanto, considero-me pioneira - vitoriosa - nessa epopéia.

O feito repetiu-se em 2008, quando o STF realizou uma série de audiências públicas com especialistas, autoridades do governo, entidades religiosas e da sociedade civil para debater a questão do feto anencéfalo, mas, até hoje, não decidiu a respeito. O relator da matéria no STF é o ministro Marco Aurélio Mello.

O caso Marcela de Jesus

Durante as discussões no STF, alguns defensores da não interrupção da gestação para o caso dos anencéfalos alegaram em matéria de defesa, o caso de Marcela de Jesus, que sobreviveu um ano e oito meses, ainda que sob um diagnóstico de anencefalia. Contudo, na última audiência pública alguns especialistas em fetologia apresentaram um estudo comprovando que a menina não era anencéfala. Segundo estudos médicos Marcela padecia de outro tipo de malformação do cérebro.

Transplante de órgãos de anencéfalos
O caso do bebê Arthur

O transplante de órgãos a partir de neonatos anencéfalos sugere um confito ético, que vem sendo a pedra de toque do mundo jurídico na última década, em especial. Isto ocorre porque os referidos neonatos, pelo critério de morte cerebral inserido no artigo 3º da Lei nº 9.434 de 4 de fevereiro de 1997, são considerados pessoas vivas, pois morte encefálica implica na falência, inclusive do tronco encefálico, o que não se configura no neonato. Por outro lado, a Resolução nº 1.752 de 13 de setembro de 2004, do Conselho Federal de Medicina (CFM) institui a permissão para o médico realizar transplante de órgãos ou tecidos do anencéfalo, após seu nascimento. Sendo assim, o CFM autoriza a morte do neonato, segundo os parâmetros legais. Marco Antônio Becker, primeiro secretário do CFM e relator da Resolução nº 1.752/04 explicou: "A espera pela morte do tronco cerebral para garantir a existência de morte cerebral só pode ser aplicada nos que têm cérebro." E finalizou: "Quem não tem cérebro, como é o caso do anencéfalo, não pode sofrer o mesmo critério." Esta posição do CFM provoca repulsa de diversos estudiosos por considerá-la utilitarista.

Ao final de 2005, o transplante de órgãos do anencéfalo ganhou destaque com o caso do bebê Arthur Blauth Schobach Santos, com início no Hospital Pró-Cardíaco, no Rio de Janeiro e término no Incor. O bebê sofria de hipoplasia e morreu em 10 de abril de 2006, aos 4 meses de idade, por ausência de doador.

Nos dois primeiros meses de vida Arthur poderia ter recebido o coração de um bebê com anencefalia, mas após este período estava muito crescido. Para estes casos o doador da criança só pode ser aquele com peso igual ou até duas vezes mais que o receptor para ser compatível.

Rafael Paim, o pai do bebê, procurou um doador: "Na época, apareceram 18 famílias dispostas a doar o coração do filho anencéfalo para o Arthur. Dois eram compatíveis com o peso do meu filho. Cheguei até a entrar na Justiça para ter a garantia de que meu filho pudesse ser operado, mas foi tarde demais." O bebê Arthur teria sido o primeiro a beneficiar-se da Resolução nº 1.752/04.

O bioeticista Marco Segre, da Comissão de Bioética do Hospital das Clínicas e professor emérito de Bioética, da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (USP), considera a atitude do Governo Federal "fundamentalista", por não permitir o transplante imediato de um bebê que vai ter dias ou semanas de vida: "Faz parte da definição de morte encefálica a irreversibilidade da situação. O bebê com anencefalia não vai sobreviver. Isso é irreversível."

Ao ser procurado pelo Estado, Roberto Schlindwein, coordenador do SNT, do Ministério da Saúde, confirmou por meio da assessoria de imprensa a entrega do documento ao Conselho Federal de Medicina (CFM), mas esquivou-se de comentar o assunto.

Minha opinião sobre o tema
PROPOSTA LEGE FERENDA

A vida é o bem mais elevado, mas não caminha solitariamente. Deve ser interpretado em harmonia ao princípio da dignidade humana. Não me escuso à verdade de que a vida, mesmo em estado periclitante, tal uma chama que se apaga lentamente - é vida - e deve ser considerada pela dignidade que ostenta. Entretanto, ao meu olhar, não pode nenhuma lei impor-se aos valores mais íntimos de cada ser humano obrigando-o a seguir vivendo com comportamentos limítrofes como a santidade ou o heroísmo, valores mui dignos de atenção mas que não se devem impor.

Conquanto respeite o sofrimento da nutriz que carrega no ventre um filho anencéfalo que não sobreviverá ao desligar-se do seu corpo, não compactuo com os argumentos que se colocam a favor da interrupção desta gestação, exclusivamente, a partir do sofrimento daquela mesma mãe. Sinto necessidade imperiosa de fazê-lo através do bem-estar do próprio feto.

Neste sentido, inicio por não utilizar o termo "aborto" para o caso do anencéfalo, mas sim a expressão morte piedosa in utero, pois ofereço ao neonato desafortunado a antecipação da sua morte ainda no berço maternal, com todo  o respeito que merece, pelo simples fato de ostentar a essência humana.

Por outro lado, caberá à Medicina afastar-se das formas cruéis e indignas de realização do aborto, cabendo ao Direito estabelecer regras que proíbam o esquartejamento dos fetos, que são retirados do útero materno, pedaço por pedaço, como se reles coisas fossem. Mais detalhes deste meu posicionamento encontra-se em desenvolvimento em obra sobre o tema, a ser publicada oportunamente.

Fotos: Fonte de pesquisa

Bullying: primeiro caso de condenação no Brasil

Número do Processo: 0024.08.199172-1

Em julgamento inédito no Brasil, um estudante da 7ª série foi condenado pela prática do bullying. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais condenou o estudante a pagar R$ 8.000,00 (oito mil reais) à colega de classe e afastou qualquer responsabilidade da escola no caso, sob a fundamentação de que: "[...] o poder familiar e a educação são de responsabilidade dos pais e tutores e não da instituição de ensino." A autora da ação alegou que por inúmeras vezes foi vítima de brincadeiras de mau-gosto, apelidos desagradáveis e xingamentos constantes. Embora a escola tivesse sido comunicada, mesmo assim o bullying continuou.

O que é o bullying?

Bullying é um ato ato ignóbil e malévolo. O termo é utilizado para denominar a exposição do indivíduo a situações prolongadas e repetitivas causando-lhe grande sofrimento através do constrangimento emocional e moral, que além de proporcionar distúrbios psíquicos, pode desencadear diversos fatores que se refletirão em sua saúde física e, consequentemente, na qualidade de vida, podendo acarretar o surgimento de diversos tipos de doenças e em alguns casos levar à morte. O terror psicológico é uma estratégia, uma ação sistemática estruturada, repetida e duradoura.

Em todo o mundo, o assédio moral ou terror psicológico possui diversas denominações, tais como mobbing, bullying ou harcèlement moral, conquanto todas estas expressões refiram-se à conduta abusiva de natureza psicológica que atenta contra a manutenção da integridade moral, emocional e psíquica do ser humano. Vale ressaltar que estas nomenclaturas possuem determinadas características que as diferenciam em sua forma de manifestação, embora por diversas vezes sejam utilizadas como sinônimos.

O termo mobbing relaciona-se mais às perseguições coletivas ou à violência ligada à organização, incluindo desvios que podem acabar em violência física. O termo bullying é mais amplo que o termo mobbing, pois abarca desde as chacotas e isolamento até condutas abusivas com conotações sexuais ou agressões físicas; oferece ênfase mais às ofensas individuais do que à violência organizacional. O termo harcèlement moral diz respeito às agressões mais sutis e, portanto, mais difíceis de caracterizar e provar, qualquer que seja sua procedência.

Pode-se afirmar que apesar destes termos relacionarem-se à violência psicológica, cada um destina-se a definir especificamente os tipos de agressões sofridas, possuindo características determinantes para a identificação da espécie de assédio praticado contra o indivíduo, possibilitando a distinção entre as suas diversas formas de manifestação, visando a elaboração de métodos preventivos, educativos e mesmo punitivos.

Problema social

Preocupantes casos de bullying são mostrados nos noticiários a nível mundial. Anunciam-se tragédias de crianças, adolescentes ou mesmo adultos que, incapazes de suportar o acossamento e violência impostos por seus algozes, são levados ao suicídio.

Um tipo de bullying de fácil ocorrência conflagra-se contra pessoas de forte individualidade, que exibem uma ou mais qualidades que a fazem brilhar ou se destacar e, por tal motivo, despertam inveja, sendo-lhes atribuído o caráter de diferentes e/ou estranhas, sempre no sentido jocoso. Além disto, pode ocorrer um esforço organizado no sentido de ignorá-las ou condená-las ao ostracismo, levando-as a sentirem-se idiotizadas, como se a sua própria existência lhes fosse negada. Esse isolamento pode ser acompanhado de ameaças, extorsão e violência física. No caso das crianças, algumas podem ser coniventes ativas do bullying enquanto outras, tementes de serem as próximas vítimas, permanecem como espectadoras passivas.

Deve-se afastar o pensamento de que as pessoas que sofrem do bullying são fracas. Isto não é verdade. Antes, o bullying reflete a fraqueza interna dos agressores e sua incapacidade de resistir à malvadez humana que lhe domina as ações.

O evidente transtorno ocasionado pelo bullying na infância e adolescência é o diagnóstico de uma sociedade adulta que cultiva pérfidas formas de bullying – crueldade imparcial decorrente "[...] do cinismo e do auto-envolvimento, violação dos direitos dos cidadãos pela mídia, programas de televisão que escarnecem de pessoas vulneráveis, preconceito e discriminação em suas várias formas" (IKEDA, s/d). Cercar as crianças com essas realidades e esperar que elas sucumbam (pois forçadas) a formas idealizadas de comportamento não é justo.

Em que locais poderá ocorrer o bullying?

O bullying pode acontecer em qualquer contexto no qual seres humanos interajam, tais como escolas, universidades, famílias, entre vizinhos e em locais de trabalho.

É preciso combater o bullying

O primeiro passo para se lidar com o bullying é modificar as atitudes culturais que o autorizam. Isto significa dizer sobre a relevância de afirmar claramente que a culpa pelo bullying é 100% daqueles que o praticam.

No concernente às crianças e adolescentes é importante que os adultos – pais ou professores – ao tomarem conhecimento do bullying pronunciem-se, emitindo um exemplo de proteção, coragem e ação para os afetados. Da mesma forma é essencial o esforço para tornar-se pessoa confiável, a quem as vítimas possam recorrer com segurança. Em caso de desconfiança é crucial lapidar uma atenção que seja capaz de discernir o apelo muitas vezes silencioso desses indivíduos.

REFERÊNCIA

IKEDA, Daisaku. O bullying reflete problemas na sociedade adulta: The Japan Times publica ensaio do presidente da SGI. Arquivo PDF.

Sílvia Mota a Poeta e Escritora do Amor e da Paz. Bullying: primeiro caso de condenação no Brasil. Poetas e Escritores do Amor e da Paz, Rio de Janeiro. Disponível em: http://peapaz.ning.com/group/cenpesjur/forum/topics/bullying-pr.... Publicado em: 11 nov. 2010, 4h47.

Desatinos contra o meio ambiente e Educação Ambiental

É por difícil negar a afirmação do sociólogo alemão Ulrich Beck, de que se vive “numa sociedade global de riscos”, e entre esses aponta os riscos ecológicos, químicos, nucleares e genéticos, nascidos a partir da industrialização, “externalizados economicamente, individualizados juridicamente, legitimados cientificamente e minimizados politicamente.” Há pouco tempo, incorporou a estes os riscos econômicos, como as quedas nos mercados financeiros internacionais. Tais riscos conjugados gerariam “[...] uma nova forma de capitalismo, uma nova forma de economia, uma nova forma de ordem global, uma nova forma de sociedade e uma nova forma de vida pessoal” (BECK, 1999, p. 2-7).

Ligeiro olhar que se perpasse ao derredor comprovará as palavras de Beck. Violência, consumo sem limites, lixo ao exagero e o mau destino que lhe é oferecido, miserabilidade humana ladeada pela fome, falta de água potável e de condições mínimas de salubridade que contribua para conter as doenças e contaminações - são vicissitudes até o momento incontroláveis.

Valores éticos esvanecem no ar, mais rapidamente do que as fumaças soltas ao exagero pelas indústrias irregulares. O avanço técnico-científico é desproporcionado quando confrontado às possibilidades de renovação dos recursos naturais.

Paradigmas que acalentam a irresponsabilidade pessoal e social precisam ser quebrados em prol da conscientização do ser humano quanto aos perigos aos quais expõe sua própria vida e a vida do Planeta Terra. Necessário repensar os valores que subjazem implícitos às suas atitudes e comportamentos.

É proeminente edificar novo paradigma de convívio, que institua uma estreita afinidade entre os seres vivos e a Casa-Mãe denominada Terra. Que se inaugure, entre os povos, um pacto social rejuvenescido, no afã de replantar, adubar e cultivar a reverência pela preservação da Vida no planeta. A responsabilidade de há muito deixou de ser particular, para alçar um patamar que abarca a coletividade. Neste sentido, exige-se respeito ao meio e ao próximo.

Nas ações voluntárias dos humanos, o Outro aparece como um Mal. por impor limites à liberdade de ação humana e um Bem por constituir-se num meio para seus fins. Desta forma, afirmar a liberdade implica na sobreposição ao Outro, transformando o ser humano num objeto da própria liberdade. Contudo, como assinala Morange (1005, p. 11), esta liberdade não é absoluta: “É banal afirmar que nenhuma liberdade pode ser limitada. Mesmo aos olhos dos liberais mais extremistas, a liberdade de cada um deve terminar onde começa a liberdade do outro.” O ser humano, no gozo da sua liberdade, pode decidir-se por um determinado projeto de vida. Mas, embora seja único, por essência, não se encontra exilado no mundo, fechado em si mesmo; convive com os demais, é um ser coexistencial. Neste sentido, declara Fernández Sessarego (1994, p. 254): “A existência é coexistência”, que abarca os seres vivos e o mundo no qual habitam.

Como educadora não vejo outra alternativa que não seja a Educação Ambiental – necessidade URGENTE, a ser implementada nas escolas, associações, templos religiosos e demais entidades sociais, com faceta multidisciplinar, porque desta natureza evidenciam-se os problemas decorrentes das ofensas ao meio ambiente.

Imperioso se faz que as questões sociais sejam reveladas ao indivíduo desde a mais tenra idade, quando, por não corrompido, assimilará a relevância do culto aos valores éticos, agora relegados ao esquecimento.

REFERÊNCIAS

BECK, Ulrich. Risk society: towards a new modernity. Londres: Sage Publications, 1992.

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad y genoma humano. In: EL DERECHO ante el Proyecto Genoma Humano. Tradução José Gerardo Abella. Bilbao: Fundación BBV Documenta, 1994. v. I. p. 243-270.

MORANGE, Jean. Droits de l’homme et libertés publiques. 3. ed. Paris: Presses Universitaires de France, 1995.

MOTA, Sílvia M. L. Responsabilidade civil decorrente das manipulações genéticas: novo paradigma jurídico ao fulgor do biodireito. Tese (Doutorado em Justiça e Sociedade)–Universidade Gama Filho, Rio de Janeiro, 2005. Aprovada, por unanimidade, no Exame de Qualificação, realizado em 15 jun. 2005. Orientador: Professor Doutor Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Membros da Banca Examinadora: Professor Doutor Ricardo Pereira Lira, Professor Doutor José Ribas Vieira e Professora Doutora Fernanda Duarte. Por motivos de força maior o Curso foi interrompido no mesmo ano em que se realizou o Exame de Qualificação da Tese, não tendo sido a mesma levada à apreciação da Banca Final.

O que é a vida humana?

O que é a Vida Humana?

Texto adaptado de:
MOTA, Sílvia. Da bioética ao biodireito: a tutela da vida no âmbito do direito civil. 1999. 308 f. Dissertação (Mestrado em Direito Civil)–Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 1999. Não publicada. [Aprovada com distinção].

Como explicar a vida humana, nesse equilíbrio universal intenso, animal e vegetal, que se processa a cada momento, veemente, num movimento dúbio que a um só tempo é uno e, por incrível, tão independente? Como elucidar o irresistível e enigmático segredo que extravasa de uma única célula feminina na conquista de milhões de espermatozóides, ou ainda depreender o resfolegar estranho que permanece adormecido por milênios e desperta ao toque do cientista em busca de aventura?

Sem querer nem poder atingir a impérvia essência da criação, ou desvendar as verdades biológica, sociológica e psicológica do indivíduo, entende-se a vida humana como o agrupado de todos esses mistérios revelados através da energia mantida pela ação dos elementos naturais e alterados, iminentemente, pela intercessão da cultura.

A vida humana se ampara na cumplicidade entre indivíduo e natureza, que os torna inseparáveis e necessários um ao outro. Vertente dos outros bens jurídicos é, pela sua essência - independente de qualquer avanço biotecnológico - única e irreplicável. Por isso, exige o respeito absoluto de não ser tratada como simples meio, mas como fim.

Rio de Janeiro, 1996/1999

Bioética: origens do novo saber

Para ler o texto clique aqui.

Relativização da liberdade humana

Síntese e adaptação de texto contido em:
MOTA, Sílvia. Responsabilidade civil decorrente das manipulações genéticas: novo paradigma jurídico ao fulgor do biodireito. Tese (Doutorado em Justiça e Sociedade)–Universidade Gama Filho, Rio de Janeiro, 2005 [Aprovada, por unanimidade, no Exame de Qualificação, realizado em 15 jun. 2005. Orientador: Professor Doutor Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Membros da Banca Examinadora: Professor Doutor Ricardo Pereira Lira, Professor Doutor José Ribas Vieira e Professora Doutora Fernanda Duarte].
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No contexto social, a liberdade “é uma conquista” e se impõe ao homem como de sua responsabilidade. Essa ausência de princípios norteadores da ação destaca-se na passagem da obra "O Existencialismo é um Humanismo", no qual um jovem pergunta a Jean Paul Sartre se deve ir para a guerra ou cuidar da mãe. Responde o filósofo, não existir uma regra, um valor, um modelo, mesmo uma resposta correta ou um conselho exterior, a servir de parâmetro para a ação. Ensina ser de total responsabilidade do jovem esta opção, por ser livre na eleição dos seus próprios valores. Não existindo valores universais a lhe servirem de paradigma, cabe ao homem engendrar os próprios valores que nortearão suas ações na vida. E, por assim ser, não existem valores éticos universais para a vida humana, mas somente a construção real e individual dos valores.

Este pensamento leva à seguinte verificação: em Sartre, para atingir um fim/objetivo, é lícito usar de quaisquer meios?

As ações livres dos homens trilham a um fim determinado. Mas, na perspectiva sartriana, este objetivo está ameaçado pelo Outro, o qual, embora necessário, é também um mal. Coexistem, portanto, Eu e o Outro, duas liberdades que se afrontam e tentam mutuamente paralisar-se através do olhar. No meio social, o convívio Eu-Outro se constitui num embate pela supremacia da liberdade. Ao perceber-se inapto para uma identificação objetiva à consciência do Outro, será o homem conduzido a volver os olhos deliberadamente para o Outro. Por esta atitude avoca a própria liberdade, tentando ultrajar a liberdade do Outro. Dessa forma, o alvo do conflito será trazer a lume a luta de duas liberdades confrontadas enquanto liberdades. O Outro é um mal porque a sua liberdade demarca a liberdade própria do Eu e, mais ainda, é um mal indissociavelmente arraigado ao homem, pois o Outro faz parte do seu Eu, da sua consciência e da sua ação. Intentando satisfazer seus desejos e sua liberdade, o homem faz do Outro um meio, um mero objeto da sua livre ação. Mas, estabelece-se a recíproca e a liberdade do homem se desumaniza tornando-se um objeto do Outro e fazendo do Outro, igualmente, seu objeto. Impõe-se uma relação de senhor do Outro em relação ao homem, que passa a se sentir indefeso frente ao julgamento da consciência. O Outro é seu juiz e seu senhor. Não existe refúgio, pois em qualquer lugar o Outro se imporá, mesmo na sua solitude, porque o Outro está cristalizado no seu próprio cérebro.

Nas ações voluntárias dos homens, o Outro aparece como um Mal por impor limites à liberdade de ação humana e um Bem por constituir-se num meio para seus fins. Dessa forma, afirmar a liberdade implica na sobreposição ao Outro, transformando o homem num objeto da própria liberdade. Contudo, como assinala Jean Morange, a liberdade humana não é absoluta: “É banal afirmar que nenhuma liberdade pode ser limitada. Mesmo aos olhos dos liberais mais extremistas, a liberdade de cada um deve terminar onde começa a liberdade do outro.” O ser humano, no gozo de sua liberdade, pode decidir-se por um determinado projeto de vida. Mas, embora seja único e irrepetível, não se encontra exilado no mundo, fechado em si mesmo. O homem convive com os demais, é um ser coexistencial. Neste sentido, declara Carlos Fernández Sessarego: “A existência é coexistência.”

Sob um ponto de vista histórico, interessante trazer a famosa distinção de B. Constant entre a liberdade do mundo antigo e a liberdade dos tempos modernos, referindo-se a modelos de liberdade que respondem a conquistas de etapas históricas concretas e aplicáveis a diferentes tipos de convivência social; ou a diferenciação de Imannuel Kant a dois usos de liberdade: um negativo, incorporado à capacidade do ser humano de agir independentemente de quaisquer outras causas para além da sua própria vontade ou razão prática - a independência a respeito de um objeto desejado; outro positivo, referente ao poder causal da razão em se autodeterminar, permitindo-lhe agir autonomamente, apenas com bases racionais. Isto significa a determinação do livre arbítrio pela simples forma legisladora universal. Assim, ser livre é ser moralmente responsável. Segundo Imannuel Kant, vontade livre e vontade submetida às leis morais são uma e a mesma coisa. Dennis Lloyd traça também a distinção entre a liberdade positiva e a liberdade negativa, enlaçando a última à organização do modelo de sociedade de tal modo que, independente de todas as sujeições impostas à ação individual em relação à sociedade como um todo, subsiste uma esfera para a escolha e a iniciativa individuais, alargada em conformidade ao bem-estar público. A liberdade positiva, por outro lado, muito mais próxima de uma concepção espiritual, subentende alguma espécie de oportunidade máxima para a auto-realização de cada indivíduo, até que atinja sua plena capacidade como ser humano.

No rastro do exercício livre da vontade humana, não se pode olvidar, os fins não justificam os meios. Neste sentido alerta Imannuel Kant que: “[...] o homem – e, de uma maneira geral, todo o ser racional – existe como fim em si mesmo, e não apenas como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade.”

Esta divagação pelo mundo filosófico fixa alguns pontos fundamentais. A liberdade é a condição da existência humana; o homem é incondicionalmente livre, pode escolher livremente o que fazer. Não obstante, esta liberdade poderá limitar-se pelo medo, levando-o a abdicar de certas escolhas por receio à repressão religiosa, moral ou jurídica. Mas, a liberdade em si estará sempre presente e, sobrepondo-se ao medo, será executada. Por tal motivo - sendo um poder do homem - a liberdade sem freios arrisca-se a transformá-lo num asselvajado, o que importará na opressão dos fracos pelos fortes e na ausência de toda liberdade dos primeiros.

Na realidade, o nascedouro do conflito é a intolerância do homem frente ao exercício da sua própria liberdade. Daí a necessidade do estabelecimento de regras jurídicas para reger o desenvolvimento e a atuação do ser humano no corpo social.

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REFERÊNCIAS:

CONSTANT, B. De la libertad de los antigos comparada com la de los modernos: escritos políticos. Tradução M. L. Sánchez Mejía. Madrid: CEC, 1989.

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad y genoma humano. In: EL DERECHO ante el Proyecto Genoma Humano. Tradução José Gerardo Abella. Bilbao: Fundación BBV Documenta, 1994. v. I.

KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. Tradução Alex Marins. São Paulo: M. Claret, outono 2002.

KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Tradução Alex Marins. São Paulo: M. Claret, outono 2002.

LLOYD, Dennis. A ideia de lei. 2. ed. Tradução Álvaro Cabral. São Paulo: M. Fontes, 2000.

MACEDO, Ubiratan Borges de. A idéia de liberdade no século XIX: o caso brasileiro. Rio de Janeiro: Expressão e Cultura, 1997.

MORANGE, Jean. Droits de l’homme et libertés publiques. 3. ed. Paris: Presses Universitaires de France, 1995.

SARTRE, Jean Paul. O ser e o nada. Petrópolis: Vozes, 1999.